وبلاگ رسمی علی ترکاشوند | ||
|
آیا میدانید که : یکی از دلایل وجود امام ، قاعده ی لطف خداست آیا میدانید که : امامت حضرت مهدی(علیه السلام )به دو راه نص و معجزه ثابت شده است، آیا میدانید که : اقوام اروپای مرکزی در انتظار ظهور«بوخص» می باشند، آیا میدانید که : داستان ولادت آن بزرگوار خود جلوه ای است از لطف و فضل بی کران الهی است . ، آیا میدانید که : درکتاب نجم الثاقب ،۱۸۲ اسم و لقب از حضرت ذکر شده است ، آیا میدانید که : بر گونه ی راست حضرت مهدی (علیه السلام ) خالی جذاب وجود دارد ، آیا میدانید که : ازجمله مواریث انبیاء(علیه السلام ) که حضرت می آورند، منبر حضرت سلیمان است آیا میدانید که : امام زمان(علیه السلام ) فرمودند: سجدهى شکر از لازمترین و واجبترین سنّتهاى دینى است، آیا میدانید که : قسمتی از کتاب «کمال الدین»در سال ۱۹۰۱م در هایدلبرگ آلمان توسط مولر منتشر شد آیا میدانید که : مسأله غیبت امری نبودکه به تازگی مطرح شده باشد ، آیا میدانید که : غیبت، دلائلی دارد که به امامان اجازه افشای آن داده نشده است ، آیا میدانید که : منافع زمان غیبت آن حضرت، آن هم بر دو نوع است ، آیا میدانید که : در واقع غیبت صغری برای فراهم شدن شرایط لازم جهت درک دوران غیبت کبری امری ضروری بود ، آیا میدانید که : عثمان بن سعید پیش از وفاتش مأمور شد تا پسرش محمد را به عنوان نائب امام به شیعیان معرفی کند ، آیا میدانید که : نخستین کسی که در اسلام مهدی موعود نامیده شد « محمد حنفیّه» بود ، آیا میدانید که : در روایات داریم که در عصر غیبت ” قم و مردم آن بر دیگر انسان ها حجت هستند آیا میدانید که : درباره امکآن ارتباط و مشاهده حضرت دو دیدگاه وجود دارد ، آیا میدانید که : شرایط سخت دروان غیبت به چه گونه ای است ، آیا میدانید که : از ویژگی های منتظران، استقامت در دین، پارسایی و تخلّق به مکارم اخلاق است ، آیا میدانید که : طبق برخی روایات در محرم آخرین سال غیبت اتفاقاتی رخ می دهد، آیا میدانید که : کوفه مقرّحکومت حضرت مهدی(علیه السلام ) است ، آیا میدانید که : در کتاب «ایقاظ من الحجة» از شیخ حّرعاملی بیش از۶۰۰ حدیث و بیش از۶۰ آیه در مورد رجعت آمده است. آیا میدانید که :امام مهدی(عج) می فرمایند: من برای جهانیان ، امان (از عذاب الهی) هستم ، همانگونه که ستارگان برای ساکنان آسمان، مایه امن و آسایش هستند . آیا میدانید که : یکی از تکالیف عصر غیبت تصدیق بعضى نشانههای ظهور است ، آیا میدانید که : از جمله مخالفان حضرت مهدی(علیه السلام ) جمود اندیشان هستند ، آیا میدانید که : محل سکونت امام زمان (عج) و خانوادهاش شهر کوفه و «مسجد سهله» خواهد بود؟ آیا میدانید که :با تشکیل حکومت جهانی اسلام، از آسمان و زمین «برکات مادّی و معنوی» بارش و جوشش میکند؟ آیا میدانید که : دشمنان امام زمان (عج) عبارتاند از: ابلیس، شیاطین، دجّال، سفیانی، صهیونیستها، طاغوتها، منافقان و ….؟! برچسبها: ![]() زهرا که از فروغش عالم ضیا گرفته دین نبی ز فیضش نشو و نما گرفته مریم زمکتب او درس حیا گرفته جشنی به عرش اعلی بهرش خدا گرفته ![]() در واقع فاطمهى زهرا (س) فجر درخشانى است كه از گريبان او، خورشيد امامت و ولايت و نبوت درخشيده است. (مقام معظم رهبری) برچسبها:
سالروز میلاد خجسته فاطمه زهرا (س) سرور بانوان جهان، عطای خداوند سبحان، کوثر قرآن، همتای امیر مومنان و الگوی بی بدیل تمام جهانیان بر همه زنان عالم مبارک باد. بزرگ بانویی که مهر آمیزترین حکمت الهی، کوثر خاتم شد تا پایان یک رسالت را به آخر رساند، تا به فضل خدا، عطای وجودش در وسعت بی کران عطش ما جاری شود، تا آنگاه بتوانیم از همه سراب ها رها شویم و از چشمه حقیقتش سیراب، با این که کمتر کسی به کُنهِ وجودی او رسیده، ولی برای تشنگان حقیقت امکان دست یابی به ایشان از طریق علم و عمل به گفتار و سیره آن صدیقه کبری میسر است.
برچسبها: رضایت خدا یا خلق خدا؟ به دنبال چه هستیم؟ رضایت خدا یا رضایت خلق خدا؟ شاید حجاب کامل داشتن از دید مردم رضایت بخش نباشد. و یا این که خوردن همه ی غذاهایی که عموم مردم مصرف می کنند پسندیده باشد. شاید گوش نکردن به موسیقی از دید مردم یک واپس گرایی تلقی شود و شاید اهتمام به خواندن نماز در هر شرایطی تندروی قلمداد گردد. شاید گرم گرفتن با زنان نا محرم شاخصه ی یک تمدن بزرگ باشد و ... برگرفته از: برچسبها: ماده۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی در مقام بیان كلیات بوده زیرا به موجب بند ۱۲ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین دردعاوی مالی غیر منقول و خلع ید از اعیان غیر منقول ، از دیدگاه صلاحیتارزش خواسته همان است كه خواهان در دادخواست تعیین می كند لكن از نظرهزینه دادرسی باید مطابق ارزش معاملاتی املاك در هر منطقه تقویم و بر اساسآن هزینه دادرسی پرداخت شود . بنابراین حكم ماده ۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی توسط بند ۱۲ ماده ۳ قانون تخصیص یافته است . بهعبارت دیگر در كلیه دعاوی بهای خواسته از جهت هزینه دادرسی و امكان تجدیدنظر خواهی همان است كه خواهان در داد خواست قید می كند . مگر در مورددعاوی مالی غیر منقول و خلع ید از اعیان غیر منقول كه ارزش خواسته از بابصلاحیت همان است كه خواهان در دادخواست تعیین كرده و از نظر هزینه دادرسیتابع قیمت منطقه ای خواهد بود . لذا در فرضی كه دعوی مالی و راجع بهاموال غیر منقول بوده و یا خلع ید از اعیان غیر منقول باشد بهای خواسته ازحیث صلاحیت به شرح دادخواست تقدیمی خواهان بوده مگر آن كه خوانده در اولینجلسه دادرسی بر آن ایراد كرده باشد و شق ۴ ماده ۶۲ قانون آیین دادرسی مدنیناظر بر همین امر است . تفكیكی كه قانون گذار در خصوص جداسازی صلاحیت وهزینه دادرسی قایل شده مشمول آن دعاوی است كه اولا مالی باشند ثانیاً غیرمنقول و یا خلع ید از اعیان غیر منقول را موضوع خواسته خود قرار داده باشد. اگر در دعوی خلع ید از اعیان غیر منقول ، مالكیت محل نزاع نباشددعوی مذكور مستنداً به رای وحدت رویه شماره ۵۸۵-۱۳/۷/۷۲ غیر مالی خواهدبود و با این وصف چنان دعوایی به رغم آن كه خلع ید از اعیان غیر منقولبوده مشمول بند ۱۲ ماده ۳ قانون وصول و مستلزم ابطان هزینه دادرسی بر اساسبهای منطقه ای خواهد بود . قانونگذار در بند ۱۲ ماده ۳ قانون وصولخلع ید از اعیان غیرمنقول را از دعاوی مالی غیرمنقول حتی اگر به جهت محلنزاع نبودن مالكیت ، جنبه غیر مالی پیدا كند باز هم مشمول مقررات بند ۱۲ماده ۳ قانون وصول باشد . هر چند كه با تصویب آیین نامه اجرایی شوراهای حلاختلاف دعوی خلع ید در فرضی كه مالكیت محل نزاع نباشد در صلاحیت ذاتیشوراهای حل اختلاف قرار گرفته و چون رسیدگی در شورا مجانی است لذا با لحاظآیین نامه مذكور فرض مبحوث عنه ، موضوعا و عملا منتفی است . و گاهیچنین پنداشته اند كه در دعاوی مشمول بند ۱۲ ماده ۳ تعیین بهای خواسته بهچیزی كمتر از قیمت منطقه ای ، جایز نیست . این تلقی نمی تواند درست باشد .زیرا مقررات بند ۱۲ ماده ۳ صراحت دارد ارزش خواسته از نقطه نظر صلاحیتهمان است كه خواهان در دادخواست تعیین می كند و این امر كره فقط ناظر برصلاحیت است بر تلقی مذكور دلالتی ندارد . به عبارت دیگر قانونگذار دستخواهان را در تقویم بهای خواسته در محدوده تعیین صلاحیت باز گذارده و اگرخوانده این نوع تقویم را با حقوق احتمالی خود مغایر بیابد می تواند به شرحبند ۴ ماده ۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی در اولین جلسه دادرسی نسبت به آنایراد و اعتراض نماید . تعیین قیمت منطقه ای برای پرداخت هزینه دادرسیاست و اگر قرار باشد خواهان نقطه عزیمت خود را در تقویم خواسته از حیثصلاحیت قیمت منطقه ای قرار دهد ، سخن گفتن از تعیین صلاحیت به امری لغو وبیهوده بدل خواهد شد . رویه معمول چنین است كه اگر خواهان بهای خواسته رااز حیث صلاحیت به كمتر از حد نصاب های تجدید نظر فرجام تعیین نماید برایخوانده حق ایراد و اعتراض قایل می شوند . فی المثل اگر خواهان خواسته اشرا به كمتر از بیست میلیون ریال تقویم و تعیین نماید به لحاظ تاثیری كه درفرجام خواهی می گذارد ، برای خوانده حق اعتراض ایجاد می گردد . لیكن بایدگفت بر خلاف رویه معمول حتی اگر خواهان خواسته اش را بدواً به مبلغی بیشاز دو میلیون ریال تقدیم كند باز هم برای خوانده حق ایراد و اعراض ایجادخواهد شد . فرضی را در نظر بگیرید كه خواهان خواسته را به مبلغی بیش از دومیلیون ریال تقویم نموده و لیكن خوانده بنا به دلایلی كه در دست داردمناسب تر می بیند حكم صادره در حدود تجدید نظر خواهی قطعیت پذیرد و ازطرفی ارزش خواسته را نیز كمتر از بیست میلیون ریال ارزیابی می كند . درچنین فرضی چون كیفیت بهایی كه خواهان تعیین كرده در مراحل بعدی موثر استمی تواند به بهای خواسته تعیین گردد . اما منظور از صلاحیت در بند ۱۲ماده۳ چیست ؟ امروزه با عمومی بودن دادگاه ها و به طور كلی در عرض هم قرارگرفتن محاكم حقوق نمی توان لفظ صلاحیت در مقررات مذكور را به معنی اخص آنبه شرحی كه مثلا در قانون تشكیل دادگاه های حقوقی یك و دو تصریح بود درنظر گرفت بلكه می باید لفظ صلاحیت را در امكان تجدید نظر خواهی و فرجامخواهی به اعتبار صلاحیت دادگاه های تجدید نظر استان و دیوان عالی كشورتفسیر نمود . چنین تفسیری موسع و با ساز و كار مقررات دادرسی موجودهمخوانی دارد و بدیهی است در تفسیر قوانین می باید آنها را در بستر اشتراكدر نظر گرفت نه افتراق . تنها سوالی باقی می ماند در فرضی است كه خواندهدر جلسه نخست دادرسی به نحوه تقویم خواسته از نقطه نظر صلاحیت ایراد كند .در چنین فرضی اگر اختلاف در مراحل بعدی رسیدگی موثر باشد دادگاه تكلیفدارد با ارجاع امر به كارشناس مطابق ماده ۶۳ ق . آ . د .م قبل از رسیدگیبهای خواسته را تعیین كند در مقررات ماده ۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی سابقبهای تعیین شده از طرف كارشناس به طرفین ابلاغ می شد و چنانچه زایدبر میزان معین در دادخواست می بود به دستور مدیر دفتر ، هزینه دادرسی بهما به التفاوت خواهان وصول می شد . چنین رویه ای هنوز هم در برخی مواردمشاهده شده است لكین با تغییراتی كه در قانون آیین دادرسی مدنی جدید اعمالشده چنین تكلیفی دیده نمی شود و تنها تصریح مقرر آن است كه دادگاه قبل ازرسیدگی ، بهای خواسته را تعیین خواهد كرد . بنابراین در فرضی كه میاناصحاب دعوی در تعیین بهای خواسته در خصوص دعاوی مالی غیر منقول و خلع عیداز اعیان غیر منقول اختلاف شود و اختلاف موثر در مراحل بعدی باشد اولاناظر بر تعیین صلاحیت . ثانیاً دادگاه با جلب نظر كارشناس ، بهای خواسته را تعیین خواهد كرد ثالثاً بهای جدید خواستهصرفا در حدود مراحل مذكور مدخلیت خواهد داشت رابعا چون هزینه دادرسی قبلابر اساس قیمت منطقه ای پرداخته شده برای خواهان تكلیفی برای پرداخت مابهالتفاوت هزینه دادرسی ایجاد نمی شود . چنانكه نظریه مشورتی شماره۱۱۴۵/۷-۳۰/۲/۸۲ اداره حقوقی اشعار می دارد : با توجه به صراحت بند ۱۲ ماده۳ قانون وصول برخی از در آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین در دعاویمالی غیرمنقول و خلع ید از اعیان غیرمنقول هزینه دادرسی باید مطابق ارزشمعاملاتی املاك در هر منطقه تقویم و بر اساس آن هزینه دادرسی پرداخت شود .بنابراین ارزش واقعی ملك كه كارشناس تعیین نموده است ملاك وصول هزینهدادرسی نمی تواند باشد همچنانكه مبلغی كه خواهان به عنوان بهای خواسته ذكرمی كند هر چند كه برابر ارزش واقعی باشد ملاك وصول هزینه دادرسی نیست و بهعبارتی دیگر در این گونه دعاوی قانونگذار ارزش معاملاتی املاك در هر منطقهرا ملاك وصول هزینه دادرسی قرار داده است نه چیز دیگری را و این خاص مخصوصعمومات دیگر است . ۱- الحاق عبارت مگر این كه قانون ترتیب دیگری معینكرده باشد بر مواد مذكور از نظر قانون نویسی محل ایراد است زیرا مواد یادشده ، خود در مقام قانون نویسی بوده و می باید چنین تصریح می شد كه مگر آنكه به موجب قانونی خاص ، ترتیب دیگری معین شده باشد . ۲- هر چند كهبه لحاظ اصولی ، حكم عمومی مقدم توسط حكم موخر تخصیص می یابد لیكن در اینجا حكم عمومی ماده ۶۱ قانون آیین دادرسی پیشاپیش توسط حكم بند ۴ ماده ۳قانون وصول تخصیص یافته است . برچسبها:
نویسنده: مجتبی شریفی قاضی دادگستری مشهد هر چند بررسیماهیت و قلمرو اجرایی مرور زمان ، از دیر باز محط فحص و نظر در میان فقهایعظام بوده اما هرگز بحث از آن ، با بی مستقل نگشوده و استیفاء و اشباعی درخور نیافته است تا آنجا كه حتی مرحوم صاحب جواهر كه در جامع قواعد و مسائلفقهی، نگاهی فراگیر دارد، از ماهیت و مصادیق علمی مرور زمان ذكر به میاننیاورده است. شاید بتوان گفت: تنها كلام صریح درباره مرور زمان، اینجمله شیخ مفید است كه در كتاب مقنعه می گوید: واعلم ان من ترك دارا اوعقارا او ارضاًفی ید غیره قلم یتكل و لم یطلب ( لم یطالب) ولم یخاصم فیذلك عشر سنین فلا حق له. یعنی : هرگاه شخصی خانه یا مال غیر منقول ویا زمینی را در اختیار دیگری قراردهد و در طول ده سال از آن سخنی نگوید وآن را نطلبد و نسبت به آن مدعی نشود، دیگر حق اقامه دعوی از او ساقط میگردد. اما همان گونه كه یكی از حقوقدانان معاصر كشور ما اشاره نمودهاست. از دلیل و مستند روایی و نص فقهی، حكم مزبور ، اطلاعی در دست نمیباشد و مهمتر اینكه دكتر لنگرودی پس از استقرار اقوال فقها و بررسی متونفقهی درباره كلام شیخ مفید چنین می نویسد: معلوم نیست چگونه پس از او( شیخ مفید) فقها عموماًاین نظر را ( كلام شیخ مفید را پیرمون مرور زمان)رد نموده و از علت ذكر این مسأله ( مستند و دلیلی كه شیخ بداناستنادنموده) سخنی نگفته اند. در قانون مدنی ایران كه برگرفته ازمتون فقهی وو اقوال و انظار مشهور فقهاست از مرور زمان ذكری به میاننیامده است اما مقررات راجع به مرور زما به اتباع از حقوق اروپا و بااقتباس از قانون مدنی فرانسه در آیین دادرسی مدنی كشورمان بازتاب یافتهاست. در ماده 121 قانون آیین دادرسی مدنی، مرور زمان چنین تعریف شده است: « مرور زمان عبارت از گذشتن مدتی است كه به موجب قانون پس از انقضای آن مدت، دعوی شنیده نمی شود.» كهظاهراًاین تعریف مصداق « تعریف شیء به اثر و غایت» یا معرفی شیء بر مبناینتیجه مترتب بر آن است، كه با توجه به تعریف مذكور می توان گفت: مرورزمان، دعوی مدعی را غیر مسموع نموده و در واقع توانایی صاحب حق را دراجبار متعهد بر انجام تعهد از طریق قضایی ، سلب می نماید، بنابراین باقبول مرور زمان و اتباع از آن، تنها حق اقامه دعوی از مدعی سلب می گردداما این هیچ گاه در واقع و نفس الامر حق مدعی را ساقط نكرده و تعهد مدعیعلیه را نیز زائل نمی گرداند. این است كه در ماده 725 قانون آییندادرسی مدنی آمده است: « اگر مدیونی، دینی را كه مشمول مرور زمان شده است ، به اختیار ایفاء كند نمی تواند به استنادمرور زمان، آن را از داین پس بگیرد.» كهاز اطلاق ماده مزبور استنباط می شود كه حتی اگر تأدیه دین با عدم اطلاع ویا غفلت مدیون از جریان مرور زمان و امكان ایراد آن در دادگاه انجام شودویژه بر استرداد آنچه پرداخته است، قادر نخواهد بود. و این دلیلیواضح بر آن است كه مرور زمان حق و تعهدی را از بین نمی برد والا مدیون میتوانست، انچه را به داین تأدیه نموده، پس بگیرد زیرا تعهدی كه سازق شدهدیگر بر نمی گردد و تأدیه دنی كه موجود نمی باشد باطل و از مصادیق ایفاینارواست. جالب تر اینكه در ماده 732 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: «برای اینكه دعوی به وسیله مرور زمان رد شود، لازم است كه مرور زمانصریحاًایراد شود والا دادگاه نمی تواند رآساًبه استناد مرور زمان، قرارعدم استماع دعوی صادر كند.» بنابراین اگر ایراد مزبور به عمل نیاید،دادگاه مكلف به رسیدگی و صدور حكم می باشد ، گر چه عدم ایراد مرور زمانمعلول جهل موضوعی یا حكمی یا غفلت خواهد نسبت به امكان ایراد مرور زمانباشد. خلاصه اینكه: مرور زمان در مقام اثبات مسقط حق اقامه دعوی ازمدعی در دعاوی مالی است اما هرگز به مقام ثبوت راهی نداشته و نمی تواندسالب حق مدعی و یا عامل زوال تعهد مدعی علیه در حاق واقع محسوب گردد،بگذریم از ایننكه چون مقررات راجع به مرور زمان علی الاصل مخالف قواعدایجادی و قوانین موجد حق است ، تا آنجا كه می توان باید آن را مصداقاستثنای بر اصل تلقی نمود،بنابراین در صورت م=حصول شك در سعه و ضیق مقرراتمرور زمان ، باید این مقررات به گونه ای مضیق تفسیر شود. شایان ذكراست كه مرور زمان همان طور كه از مدعی در دعاوی مالی اسقاط حق دعوی مینماید.گاه می تواند برای اشخاص ایجاد حق كند،همان طور كه در قوانین گذشتهآمده است:مرور زمان می تواند در تصرف( با گذشت مدت ده سال از تاریخ آن ) ،برای متصرف ایجاد حق می نماید و بدین ترتیب می توان گفت : مرور زمان دارایدو جنبه اثباتی و اسقاطی است گر چه جنبه اسقاطی در آن اعم و اغلب است و درهر صورت در موارد ایجادی و اثباتی با گذشت مدت مقرر و استقرار مرور زمانبرای شخص تحصیل حق می شود كه البته پس از حصول این حق،شخص می تواند از حقخود،اختیاراًصرف نظر نموده و اسقاط حق نمایدو مسلم مفهوم مخالف این سخن آناست كه اسقاط حق قبل از تحقق مرور زمان لازم برای ایجاد حق معقول نیستزیرا اسقاط قبل از استقرار در واقع مصداق سلب امر غیر موجود و اسقاط مالمیجب است كه بطلان آن در جای خود مبرهن و مدلل گردیده است. اما در بابمبانی وضع مقررات راجع به مرور زمان در سیستمهای حقوقی معاصر به طور مفصلبحث به میان آمده است و در كشور ما گویاترین مبانی نظری از سوی آقای شهیدیبیان گردیده است، نامبرده در این باره چنین می نویسد: عمده ترین مبانی كه برای وضع مقررا مرور زمان می توان بیان كرد ، الف: نظم عمومی، ب ، اماره اعراض از حق است. زیرا: 1-نظمعمومی ایجاب می كند كه هرگاه صاحب حقی در طول یك مت معین به اختیار ،حقخود را در تصرف دیگر رها كند و اقدام به مطالبه آن ننماید، نتواند پس ازآن مدت ، دستگاه قضایی را به رسیدگی نسبت به حق و اجبار دیگری به استردادآن ، وادار نماید زیرا علاوه برآنكه رسیدگی به دعاویی كه منشاء آنها مربوطبه زمانهای بسیار گذشتهاست، سبب تراكم بیش از حد دعاوی و ایجاد اختلال درنظم قضایی می شود،از جهت كیفی نیز تشكیلات قضایی كشوررا در رسیدگی بهدلایل قدیمی و كهنه كه غالباًگذشت زمان پرده ابهام و تاریكی بر آن می كشد،سخت گرفتار می سازد به علاوه ، لزوم آرامش و ثبات اجتماعی، اجزه نمی دهدكه اشخاص نسبت به حقوقی كه در تصرف دارند، برای همیشه در تردید و تزلزل بهسر برند و نتوانند با اطمینان در جهت حفظ و بهره برداری از متصرفات خویشسرمایه گذاری به عمل آورند. 2- اماره اعراض از حق كه به عنوان یكی ازمعانی وضع مقررات راجع به مرور زمان معرفی شده است اشعار دارد : شخصی كهدر طول یك مدت با فراهم بودن امكانات در مقام مطالبه حق خویش برنمی آید،معمولاًباید از آن حق ، اعراض كرده باشد و چون اعراض،ابقاعی است كه به طورالازم موجب سقوط تعهد از عهده مدعی علیه و زوال حق از مدعی میشود،بنابراین صاحب حق نمی تواند، پس از گذشتن مدت مقرر،متعهد زا ملزوم بهانجام تعهد كند …و… در پایان خاطر نشان می گردد كه مسأله مرور زماناز سوی فقهای محترم شورای نگهبا ن مخالف با شرع انور معرفی شده و در نظریهمورخه 7257-27/11/61 این شورای محترم آمده است : مواد 731 قانون آییندادرسی مدنی به بعد در مورد مرور زمان در جلسه فقهای شوریا نگهبان مطرح ومورد بررسی قرار گرفت و به نظر اكثریت فقهای شورا مواد مزبور كه مقرر میدارد پس از گذشتن مدتی( ده سال- بیست سال – سه سال- یكسال و غیره) دعوی دردادگاه شنیده نمی شود. مخالف با موازین شرع انور تشخیص داده شد. اماصرف نظر از آنچه درباره نظریه فقهای محترم شورای نگهبان از سوی دانشورانعلم حقوق اعلام گردیده است كه تفصیل آن در حوصله این نوشتار و در مصلاحیتراقم این سطور نمی باشد به مواردی در قوانین مصوب بعد از انقلاب شكوهمنداسلامی بر می خوریم كه به صور ضمنی بر پذیرش مسأله مرور زمان در مقاماسقاط حق اقامه دعوی یا طرح شكایت یا تقدیم اتراض و تجدید نظر خواهی دلالتدارد، كه از جمله به تعیین مهلت واخواهی برای آرای غیابی و تعیین مهلتتجدید نظر خواهی برای آرای حضوری و نیز تعیین مدت طرح شكایت كیفری در خصوصصدور چك بلا محل و ممنوعه می توان اشاره نمود. والسلام برچسبها:
نویسنده:دكتر سید مهدی موسوی شهری در قوانین مدون، ما با دو كلمه روبرو می شویم:سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت. درجامعه ما گاه این دو به یك معنی به كار رفته و گاه از هم تفكیك شده اند وبا معانی مختلف مطرح شده اند.اما سرقفلی وجهی است كه مالك (خواه مالك عینباشد یا منفعت) در ابتدای اجاره و جدای از مال الاجاره از مستاجر می گیردتا محل را به وی اجاره بدهد و واگذار كند. در حالی كه حق كسب و تجارتحقی است كه به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر محل كسب و پیشه وتجارت به وجود می آید. درنتیجه بعد از اینكه مستاجر كار و فعالیت كرد ومشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می آید كه به آن حق كسب وپیشه و تجارت می گویند. پس این دو در ماهیت كاملا باهم متفاوت هستند. وقتیبه قوانین سال های 1322 تا 1376 نگاه می كنیم هر جا كلمه سرقفلی به كاررفته منظور حق كسب و پیشه و تجارت بود. این در حالی است كه مشروعیت در حقكسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی محل بحث و مناقشه و تردید بود. اماسرقفلی همیشه مجاز بوده است . علت اینكه حق كسب و پیشه و تجارت در قوانینما بیشتر مورد توجه است، بخاطر این بود كه مستاجر مدتی زحمت كشیده ومشتری به دست آورده و و قتی او را از محل بیرون می كنند مشتری ها را ازدستمی دهد و در محل جدید باید دوباره مدتی وقت صرف كند تا مشتری جدید بیاید.به همین دلایل قانونگذار از مستاجرها حمایت می كند .به طور كلی حق كسب وپیشه و تجارت و سرقفلی بعد از انعقاد قرارداد اجاره به وجود می آید. -علی القاعده سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت در روابط موجر و مستاجر مطرحشده اما با این وجود در برخی قوانین مانند قانون تملك زمین برای نوسازیمصوب 1339 و قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1347 و لایحه قانونی نحوهخریدو تملك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی، عمرانی و نظامیدولت مصوب 1358 پیش بینی كرده اگر دولت بخواهد محل تجاری و كسب و كار كسیرا برای امور فوق تملك كند، باید سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت بدهد. درنتیجه نیازی نیست در این مورد رابطه استیجاری وجود داشته باشد. آیا حق كسب و پیشه و تجارت در حال حاضر وجود دارد؟ درسال 1376 قانونی در خصوص روابط موجر و مستاجر به تصویب رسید و مقرر گردیدكه اخذ سرقفلی در مواردی كه در قانون مزبور آمده جایز است اما مطالبه هروجهی غیر از سر قفلی ممنوع است. در نتیجه به موجب این قانون هر قرارداداجاره ای كه از سال 1376 به بعد در خصوص اماكن تجاری منعقد شده، گرفتنسرقفلی در آنها جایز است اما حق كسب و پیشه و تجارت به مستاجر تعلق نمیگیرد. در قانون سال 76 سرقفلی در چه مواردی تعلق می گیرد؟ ماده 6قانون سال 76 می گوید، هر گاه مالك، ملك تجاری خود را به اجاره واگذار كندمی تواند مبلغی به عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت كند و مستاجر می توانددر طول مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر بهعنوان سرقفلی در یافت كند مگر آنكه در ضمن حق اجاره حق انتقال به غیر ازوی سلب شده باشد. تبصره الف: چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستاجربا دریافت سرقفلی ملك را به دیگری واگذار كند، پس از پایان مدت اجارهمستاجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ازمالك ندارد. تبصره ب : در صورتی كهموجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل كند، هنگام تخلیهمستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد. ماده7 هرگاه ضمنعقد اجاره شرط شود تا زمانی كه عین مستاجره در تصرف مستاجر باشد، مالك حقافزایش اجاره بها و تخلیه عین مستاجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هرساله عین مستاجره را به همان مبلغ به او واگذار كند. در این صورت مستاجرمی تواند از موجر یا مستاجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای حقوق خوددریافت كند. همچنین هرگاه ضمن عقد اجاره شود كه مالك عین مستاجره به غیرمستاجر اجاره ندهد و هرساله آن را به اجاره متعارف به مستاجر متصرف واگذاركند، مستاجر می تواند برای دریافت حقوق خود یا تخلیه محل مبلغی را بعنوانسرقفلی مطالبه كند. برچسبها:
نویسنده:مسعود عرفانیان مقدمه جعل(و استفاده از سند مجعول) جرم جعل یكی از جرایم علیه امنیت وآسایش عمومی است كه از دیرباز و از زمانپیدایش خط و اسناد وجودداشته و تاكنون استمرار و مورد استفاده مجرمان و ناآگاهاناز اینعنوان مجرمانه «كسانی كه اطلاعی نسبت به جرم بودن جعل و یامصادیق آننداشته و ناآگاهانه اقدام به این جرم مینمایند» قرارگرفته است. با توجه به پیشرفت علم و صنعت و نرمافزارهایكامپیوتری و وسایل چاپ و غیره ...این جرم پیشرفت قابل ملاحظهایداشته و مجرمان و بزهكاران با اتكا به فناوری علمآنچنان اقدام بهاین عنوان مجرمانه مینمایند كه گاه تشخیص جعل و یا بدل از اصلدراسناد و نوشتجات با دشواری روبهرو میشود. چنانچه در روزگارانگذشته جعل رامیتوان در قلب سكه و اكنون در اسناد و نوشتهجات وحتی در اسناد الكترونیكی جویا شد. جعل و استفاده از سند مجعول «جعلدر لغت به معنی دگورگون كردن، منقلب نمودن، گردانیدن، قرار دادن،آفریدن،وضع كردن، ساختن و ایجاد كردن به كار رفته است» و درتعریفی دیگر «به معنیتزویر و وضع است از روی قصد و بر خلاف واقع»جرم جعل در زمرة جرائم علیهآسایش عمومی قرار میگیرد بر خلافآنكه در بسیاری از موارد سبب تضییع حق مالیافراد است چرا كه جعلسبب تشویش اذهان مردم نسبت به اصالت اسناد و سلب اعتمادعمومی ودیگر ضررهای غیر مالی میگردد. دربرخی از كشورهای غربی مانند انگلستان(در تاریخ حقوق قدیم) اینجرم در واقع جرمی علیه اقتدار پادشاه و در نتیجه خیانت بهكشورمحسوب میگشت و مجازات اعلام را در پی داشت، در قدیمیترین قانونمدوّنبشری نیز به این جرم اشاراتی شده است به طور مثال در ماده5 این قانون جزای نقدیمعادل دوازده برابر مدعی به و انفصال او ازشغل قضا را برای شخص جاعل پیش بینی میكرد. جرم جعل را میتوانیكی از شاخههای كلاهبرداری دانست چرا كه رابطهای بسیارنزدیك بیناین دو عنوان مجرمانه وجود دارد و گاه در تشخیص و تمییز بین آن دوحدوثاختلاف میگردد و تعیین عنوان مجرمانه مشكل میگردد. با اینحال جرم جعل در قانون مجازات اسلامی تعریف خاصی ندارد و تنها درمادة523 آن قانون تنها اشاراتی از مصادیق و عناوین جعل شده است.و باید به تعاریف لغویآن و برخی اشارات و اصلاحات حقوق در داخلقوانین موضوعه و حقوق تطبیقی اشارهنمود. قرآن در منع «اكل مالببالطل» میفرماید «یا ایها الذین آمنو الاتاكلوا اموالكمبینكمبالباطل» و نیز در آیهای دیگر «فمن بدّله بعدما سمعه فاننما اثمهعلی الذین یبدّلونه انّالله سمیع علیم» عمل افرادی را كه پیش ازشنیدن وضعیت آن را تحریف كردهاند تقیبحنموده است (نوعی جعلمادی و معنوی). 1ـ2جعل در حقوق تطبیقی و قوانین كشورهای مختلف الف انگستان: «تعریف:عبارت است از ساختن یك مدرك تقلبی به قصد آنكه شخصسازنده یاشخص دیگری به وسیله آن كسی را اغوا به پذیرش آن به عنوان اصلكند تابدین ترتیب او به ضرر خود عملی را انجام داد. یا از انجام آنسرباز زند.» (نظرمحقق): به نظر میرسد عنصر مادی این جرم در انگلستان ساختن یكمدرك استبه قصد تقلب و بنابه تعریف تفاوتی ندارد كه شخص سازندهاز آن سود ببرد یا شخصدیگر اما باید پذیرفت كه قانون انگلستان جعلو استفاده از سند مجعول را بنابه تعریفذكر شده یكسان میداند وایراد دیگر این تعریف این است كه مراد از قانونگذار انگلیس ازساختیك مدرك تقلبی چیست؟ آیا صرفاً منظور او اسناد بوده و یا هر شیء ویا عملیدیگر را كه در بر دارند؟ جعل باشد را نیز شامل میشود بهعبارت دیگر بر طبق تعریفناقص و ذكر عناوین و مصادیق جعل در مادة523 قانون مجازات اسلامی ایران نیزمیتواند در بردارندة مفهوم جعلدر این تعریف باشد؟ جرم جعل در انگلستان حداكثر تا ده سال حبساست مگر در مواردی كه قانونگذارآن كشور مجازات دیگری را بدان آنپیشبینی كرده باشد. ب) كانادا:بنابه ماده 366 قانون مجازات این كشور: «كسی مرتكب جعل میشودكهمدرك نادرستی را با علم به نادرستی آن بسازد به قصد: الف) اینكه شخص دیگری با این تصور كه مدرك صحیح است، چه در كانادا و چهدرخارج از آن برای انجام یا خودداری از انجام كاری اغوا شود. ب)این كه مدرك به هر صورتی به عنوان مدرك درست به ضرر كسی چه دركانادا و چهدر خارج از آن مورد استفاده یا عمل قرار گیرد. مجازاتجرم جعل در كانادا حداكثر 14 سا حبس میباشد و به موجب ماده (2)366تغییر دادن مدرك به وسیلة الحاق چیزی به آن یا محو كردن چیزیاز آن و نظایر اینها نیزجعل محسوب میگردد. (نظر محقق): با توجه بهتعریف ماده (1) 366 قانون جزای كانادا باید پذیرفت كهعلاوه براینكه مجازات این جرم در كانادا (14 سال حبس) بیشتر از انگلستان(10 سالحبس) است اصل سرزمینی بودن قوانین را نیز زیر پا گذارد. وبا این عنوان كه «سندمجعول چه در خارج و چه در داخل كشور» به ضرركسی مورد استفاده قرار گیرد پهنهقوانین خود را برای اتباع خودگستردهتر كرده است. كه بنابر این تعریف میتوان گفت كهاین كشورعلاوه بر نظم و امنیت داخلی و ثبات آن و استحكام روابط اجتماعی،اقتصادی وغیره به حفظ وجه بین المللی خود نیز در میان سایر كشورهاتوجه دارد. نمونة بارز ایندور اندیشی مقنن كانادا را میتوان درقوانین موضوعه داخلی ایران نیز دید چنان كه درمواد 4 و 5 قانونجزای اسلامی «م.ق.ج هرگاه قسمتی از جرم در ایران واقع و نتیجةآن درخارج از قلمرو حاكمیت ایران حاصل شود و یا قسمتی از جرم درایران و یا در خارج ونتیجهئ آن در ایران حاصل شود در حكم جرمواقع شده در ایران است.» وجالبتر اینكه درمادة 5 قانون جزای اسلامی گامی فراتر از تعریفقانونی در كانادا را نشان میدهد بنابرتعریف این ماده هر بیگانهایو هر ایرانی كه در خارج از قملرو حاكمیت ایران مرتكب یكیاز جرائمذیل شود و در ایران یافت شود و یا به ایران مسترد گردد طبق قانونمجازاتاسلامی ایران مجازات میگردد كه برابر بندهای 2 و 3 و 4 آننشان دهنده اهمیت موضوعجعل در قوانین ایران است. بند 2: جعلفرمان یا دستخط یا مهر یا امضاء مقام رهبری و یا استفاده از آن بند3: جعل نوشته رسمی رئیس جمهور یا رئیس مجلس شورای اسلامی و یاشوراینگهبان و یا رئیس مجلس خبرگان یا رئیس قوه قضائیه یامعاونان رئیس جمهور یا رئیسدیوان عالی كشور و یا دادستان كل كشوریا هر یك از وزیران یا استفاده از آنها. بند 4: جعل اسكناس رایجایران یا اسناد بانكی ایران مانند براتهای قبول شده از طرفبانكهایا چكهای صادر شده از طرف بانكها و یا اسناد تعهدآور بانكها وهمچنین جعلاسناد خزانه و اوراق قرقر صادره و یا تضمین شده از طرفدولت یا شبیه سازی وهرگونه تقلب در مورد مسكوكات رایج داخله. ج)استرالیا: در ماده 313 قانون جزای این كشور برای جعل چنین تعریفیارائهشده است: «هر كس مدرك نادرستی را به قصد این كه او یادیگری از آن استفاده كند تابدین ترتیب كسی دیگری به قبول آناغوا شود و با این قبول كردن كاری را به ضرر خودانجام داده یا ازانجام آن خودداری كند مرتكب جرم میشود» مجازات جرم جعل دراسترالیا حداكثر 5/7 سال حبس است. قانون جرائم استرالیا مصوب 1914نیز در ماده 63 جاعل را كسی دانسته است كهمهر یا امضاء یا مدركی رامیسازد و یا یك مدرك را به شكل اساسی و بدون مجوز قانونیتغییرمیدهد. (نظر محقق): قانون مجازات استرالیا كمترین میزان مجازات رانسبت به كشورهایانگلستان و كانادا بر مجرمین تحمیل میكند كهحداكثر مجازات این جرم در كشوراسترالیا 5/7 سال است نكتة با اهمیتو قابل ذكری كه میتوان از تعریف این جرم در قانونجزای استرالیادریافت كرد این است كه جرم جعل در استرالیا دارای 2 ركن است: 1ـ اغواشدن فرد در قبول مدرك نادرست 2ـ انجام عملی ضرری علیه خود و یا عدم انجام امریكه موجب ضرر گردد. نكتهدر این جاست كه جرم جعل باید همراه با استفادة از آن باشد وصرفجعل نمیتواند جرمی را در پی داشته باشد به عبارت دیگر سند نادرستباید بهطرف ارائه گردد و او در برخورد بامضاء آن اغوا شود و عملی راانجام دهد كه بر ضرر وعلیه او تمام خواهد در غیر اینصورت صرف جعلملاك تعیین مجازات نخواهد بود چراكه در تعریف قانونی این جرم دراسترالیا نیاز به وجود اركان آن نیز باشد: سؤالی كه ذهن نگارنده رامشغول كرده این است كه آیا اگر سندی نادرست به قصداستفاده ساختهشود اما نتیجهی آن ركن ضرری را در پی نداشته باشد اما بنابرتعریفلغوی قلب حقیقتی باشد كه تنها كتمان و ضرر آن گریبان جاعلرا میگیرد آیا در اینجا نیزجرم جعل واقع گردیده است در صورت پاسخمثبت آیا جاعل میتواند علیه خود طرحدعوی كند؟ و سؤال دیگری كهقانون مطرح كرد بنابه تعاریف مذكور در كشورهای مختلف كهذكر آنرقت آیا جعل تنها در مكتوبات و اسناد جاری میگردد و یا میتوان آنرا در اقرارهاو اظهارات شفاهی و یا مكتوبات صرفاً دروغ نیز جویا شدچرا كه در این موارد نیز قلبحقیقت صورت گرفته و طرف دیگر از ایناقدامات زیان میبیند و یا اقدامی به ضرر خود میكند؟ برچسبها:
نویسنده:عبدمحمد احمدی مقدمه یكىاز موضوعات مهم و جدید در حقوق بین الملل، حقوق پناهندگان است كه در عصركنونى، على رغم پیشرفت هاى صنعتى، رعایت اخلاق و حقوق انسانى نسبت بهیكدیگر ضعیف، و ستم و تجاوز به حقوق انسان ها، به ویژه نسبت به زیردستان وضعیفان، بیش تر شده است، به طورى كه گاهى موجب فرار و كوچ دسته جمعى عدّهاى از افراد یك كشور به كشور دیگر مى شود. از این رو، حقوق پناهندگان دركنار سایر بحث هاى حقوقى، در حقوق بین الملل مطرح شده و در گردهمایى هاىجهانى، عهدنامه هایى نیز در این خصوص به تصویب رسیده است. این نوشتاربا عنایت به اسناد بین المللى راجع به حقوق پناهندگان، حقوق و وظایف پناهجویان را مورد بحث و بررسى قرار مى دهد.از آن جا كه مساله پناهندگى روز بهروز ابعاد گسترده ترى پیدا مى كند، آشنایى پناهندگان با حقوق و وظایفخود،امرى ضرورى به نظر مى رسد. آگاهى نسبى از حقوق پناهندگى، هم موجب دفاعآگاهانه پناهندگان از حقوقشان مى شود و هم آن ها را با وظیفه قانونى خودآشنا مى سازد تا مبادا با انجام برخى كارها، موجبات نارضایتى كشور میزبانرا فراهم آورند. مشكل پناهندگى از گذشته هاى دور در میان جوامعانسانى وجود داشته و در هر دوره، هر جامعه طبق باورها و فرهنگ خود، راهحلّى براى آن اندیشیده شده است. این مقاله، نخست به بررسى مفهوم پناهندهدر حقوق بین الملل پرداخته و سپس اصل بحث را پى مى گیرد. تعریف پناهنده در منابع بین الملل كنوانسیون۱۹۵۱ ژنو تعریف فراگیرى از پناهنده ارائه داده و مى گوید: «پناهنده كسىاست كه به علّت ترس موجّه از این كه به علل مربوط به نژاد یا مذهب یاملیّت یا عضویت در بعضى گروه هاى اجتماعى یا داشتن عقاید سیاسى تحت شكنجهقرار گیرد، در خارج از كشور محل سكونت عادى (كشور اصلى خود) به سر مى بردو نمى تواند، و یا به علّت ترس مذكور نمى خواهد، خود را تحت تابعیت آنكشور قرار دهد، یا در صورتى كه فاقد تابعیت است، و پس از چنین حوادثى درخارج از كشور محلّ سكونت دایمى خود به سر مى برد، نمى تواند یا به علت ترسمذكور نمى خواهد به آن كشور بازگردد.»۱ طبق تعریف مزبور: الف)پناهنده از نظر منابع بین المللى، بیگانه اى است در كشور پذیرنده كه بهدلیل ترس از تعقیب و نیز نجات جان، مال و آزادى خود، به كشور دیگرىپناهنده مى شود. ب) عنصر اساسى در علّت پناهندگى «ترس موجّهاز تعقیب و آزار» است كه تشخیص و احراز آن، با كشور پذیرنده است و آن كشوربا بررسى همه جانبه در مورد دلایل درخواست پناهندگى، یا این دلایل را مىپذیرد و یا رد مى كند. ماهیت حقوق پناهندگى در اسناد بین الملل درخصوص مساله پناهندگى و پناهنده پذیرى، این سوال مطرح مى شود كه آیاپناهندگى براى افراد، یك حق است كه در شرایط خاص باید از آن استفاده كنندو نسبت به دولت مورد درخواست پناهندگى یك تكلیف به شمار مى آید؟ ازبررسى مجموع منابع معتبر بین المللى مى توان گفت كه افراد در شرایط خاص كهدر معرض خطر و ترس قرار مى گیرند، حق دارند به كشورهاى دیگرى پناهنده شوندو كشورهاى مورد تقاضاى فرد، كه عضو سازمان ملل باشند، مكلف به پذیرش آن هاهستند. ماده ۳۱ كنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو در خصوص پناهندگانى كه به صورت غیرقانونى در كشور پناهنده به سر مى برند، مقرر مى دارد: ۱.دولت هاى متعاهد۲، پناهندگانى را كه مستقیماً از سرزمینى كه در آن جازندگى ]مى كرده[ و آزادى شان در معرض تهدید بوده و بدون اجازه به سرزمینآن ها وارد شده اند یا در آن جا به سر مى برند، به خاطر این كه بر خلافقانون وارد سرزمین آن ها شده اند یا در آن به سر مى برند، مجازات نخواهندكرد،مشروط به این كه]آن ها [فوراً به مراجع مربوط معرفى كرده، دلایل قانعكننده اى براى ورود یا حضور غیرقانونى ارائه دهند. ۲. دولمتعاهد نسبت به رفتوآمد این قبیل پناهندگان محدودیت هایى غیر از آنچه لازمباشد، قایل نخواهند شد... و محدودیت مزبور فقط تا موقعى خواهد بود كه وضعاین قبیل پناهندگان در كشور پناه پذیر تعیین نشده است یا اجازه ورود بهكشور دیگرى را تحصیل نكرده اند.۳ در ماده ۳۳ نیز در خصوص منع اخراج یا اعاده پناهندگان آمده است: «هیچیك از دول متعاهد به هیچ وجه پناهنده اى را به سرزمین هایى كه امكان داردبه علل مربوط به نژاد، مذهب، ملیّت، عضویت در دسته اجتماعى به خصوص، یادارا بودن عقاید سیاسى، زندگى و یا آزادى او در معرض تهدید واقع شود تبعیدنخواهند كرد یا باز نخواهند گردانید.»۴ با تامّل در مجموعاین مواد و همچنین مقدمه این كنوانسیون كه به آزادى هاى فردى و حقوق اولیهانسان، از جمله حق حیات، تصریح دارد پاسخ سوال مزبور به خوبى روشن مى شودو آن این كه روح حاكم بر این كنوانسیون قایل شدن حق پناهندگى براى افرادىاست كه در معرض خطر و ترس هستند و از سوى دیگر، تكلیفى است كه بر عهدهدولت هاى متعاهد نسبت به پذیرش این افراد گذاشته شده است. اعلامیه جهانى حقوق بشر در ماده ۱۴ بیان مى دارد: «هركس حق دارد دربرابر تعقیب، شكنجه و آزار، پناهگاهى جستوجو كند و در كشورهاى دیگر پناه اختیار كند.»۵ دراین اعلامیه به حق پناهندگى تصریح شده است. لازمه حق پناه خواهى، تكلیفكشور مورد درخواست قبول پناهندگى است; زیرا در غیر این صورت، اعتبار حقبراى پناهنده بى فایده و لغو خواهد بود. ماده ۱۲ اعلامیهحقوق بشر اسلامى (مصر) نیز تصریح دارد كه: «هر انسانى بر طبق شریعت حقانتقال و انتخاب مكان براى اقامت در داخل یا خارج كشور را دارد و در صورتتحت ظلم قرار گرفتن مى تواند به كشور دیگرى پناهنده شود. و بر آن كشورپناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند، تا این كه پناهگاهى برایش فراهمشود. با این شرط كه علت پناهندگى به خاطر ارتكاب جرم طبق نظر شرع نباشد.»۶ علاوه بر مفاد مواد اعلامیه ها، هدف حمایت از پناهندگان درحقوق بین الملل و حقوق اسلامى، استقرار عدالت و مبارزه با ستمگرى است كهخداوند آن را در فطرت هر انسانى نهاده است. از این رو، تمام دولت ها وجوامع انسانى، به ویژه كشورها و ملّت هاى اسلامى، باید به این اصل ارزشمندكه نداى فطرت انسان هاست، پاسخ مثبت داده و با همكارى مطلوب خود در جهتتحقق عدالت و نابودى ظلم در همه ابعاد آن و از جمله در مورد پناهندگان وآوارگان بكوشند. پیامبران الهى(علیهم السلام) براى تحقق چنینهدفى مبعوث شده اند; چنان كه یكى از حكمت هاى جهاد در اسلام نیز همین امراست. ولى متاسفانه بشر در طول تاریخ، نه به نداى فطرت خویش پاسخ جدّى دادهو نه جامعه بشرى توانسته است از تعالیم انبیا(علیهم السلام) در این زمینهآنچنان كه باید بهره مند گردد، از این رو، همیشه در جامعه بشرى ظلم وجودداشته و دارد، هرچند وضعیت ملّت ها و جوامع از این حیث، با یكدیگر یكساننبوده و بعضى در تلاش براى تحقق عدالت و دفاع از ستمدیدگان و آوارگان تلاشبیش ترى از دیگران داشته اند. حداقل حقوق پناهندگان در اسناد بین المللى الف) اعلامیه جهانى حقوق بشر اگرچهاین اعلامیه، به انگیزه حمایت از پناهندگان تدوین نگردیده، لكن دربردارنده حقوقى است براى همه انسان ها، صرف نظر از تعلق آن ها به كشور یامذهبى خاص. در مقدمه آن، آمده است: «... مجمع عمومى، این اعلامیه جهانىحقوق بشر را آرمان مشتركى براى تمام مردم و كلیه ملل اعلام مى كند تا جمیعافراد و همه اركان اجتماع این اعلامیه را دایماً مدنظر داشته باشند ومجاهدت كنند كه به وسیله تعلیم و تربیت، احترام این حقوق و آزادى ها توسعهیابد و با تدابیرى تدریجى، ملى و بین المللى، شناسایى و اجراى واقعى وحیاتى آن ها، چه در میان خود ملل عضو و چه در بین مردم كشورهایى كه درقلمرو آن ها مى باشند، تامین گردد.»۷ اساسى ترین حقوق پیش بینى شده در این اعلامیه كه شامل پناهندگان نیز مى شود عبارتند از: ۱. برخوردارى از تمام حقوق و آزادى ها (ماده ۲); ۲. حق زندگى و امنیت شخصى (ماده ۳); ۳. منع هرگونه شكنجه ورفتار خلافت شوون بشرى (ماده ۵); ۴. برابرى همه افراد بشر در برابر قانون (ماده ۷); ۵. حق عبور و مرور و انتخاب آزادانه محل اقامت (ماده ۱۳); ۶. داشتن حق كار و حرفه (ماده ۲۳); ۷. حق بهره مندى از آموزش و پرورش تا مرتبه عالى آن (ماده ۲۶). ب)كنوانسیون ۱۹۵۱ م. ژنو و پروتكل ۱۹۷۶ م. كنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو را مى تواناصلى ترین منبع حقوق پناهندگان در مقررات بین المللى دانست كه در ۲۸ ژوئیه۱۹۵۱ در ژنو به تصویب مجمع عمومى سازمان ملل رسیده است. اهمّ تعهدات اینكنوانسیون عبارت است از: ۱. عدم تبعیض: «دول متعاهد مقرراتاین كنوانسیون را بدون تبعیض از لحاظ نژاد یا مذهب یا سرزمین اصلى، دربارهپناهندگان اجرا خواهند نمود.» (ماده ۳) ۲. دین: «دول متعاهددر سرزمین خود نسبت به آزادى پناهنده در اجراى امور دینى و دادن تعلیماتدینى، مذهبى به كودكان خود رفتارى حداقل در حد رفتارى كه نسبت به اتباعخود دارند، اتخاذ خواهند نمود.» (ماده ۴) ۳. اشتغال بادستمزد: «در مورد حق اشتغال به كار با دستمزد، هر دولت متعاهد نسبت بهپناهندگانى كه به طور منظم در سرزمین او سكونت كرده اند مطلوب ترین رفتارىرا كه در چنین موارد نسبت به اتباع دول بیگانه معمول مى دارد به عمل خواهدآورد.» (ماده ۷) ماده ۱۸ و ۱۹ نیز در مورد فراهم آوردن زمینه اشتغال بهكارهاى صنعتى، تجارى، كشاورزى و هر نوع فعالیّت آزاد علمى توصیه مى كند. ۴.جیره بندى: «در صورتى كه نظام جیره بندى وجود داشته باشد و توزیع محصولاتكمیاب در میان عموم مردم طبق سهمیه صورت گیرد، نسبت به پناهندگان نیزمانند اتباع كشور رفتار خواهد شد.» (ماده ۲۰) ۵. آزادى رفت وآمد: «هر یك از دول متعاهد به پناهندگانى كه طبق قانون در سرزمین آن ها بهسر مى برند، حق خواهند داد كه محل سكونت خود را انتخاب نمایند و آزادانهدر داخل سرزمین آن دولت رفت و آمد كنند. مشروط به رعایت مقرراتى كهمعمولاًدراین گونه موارددرباره خارجیان اجرامى شود.»(ماده۲۶) ۶.تعلیمات دینى: «۱. در مورد تحصیلات ابتدایى دول متعاهد نسبت به پناهندگانمانند اتباع خود رفتار خواهند كرد. ۲. در مورد تحصیلات غیرابتدایى ومخصوصاً در مورد حق اشتغال به تحصیل و تعیین ارزش مدارك تحصیلى دیپلم ها ودانشنامه هاى صادره از ممالك خارجى و تخفیف حقوق و عوارض مربوط به اعطاىكمك هزینه به پناهندگان، رفتارى معمول خواهند داشت كه تا سر حد امكانمساعد بوده و در هر حال از رفتارى كه نسبت به بیگانگان به طور كلى به عملمى آید، نامساعدتر نباشد.» (ماده ۲۲)۸ همچنین پروتكل مربوط به وضع پناهندگان، مصوّبه ۳۱ ژانویه ۱۹۶۷ م مكمّل و توسعه دهنده مواد كنوانسیون است. ج. میثاق هاى بین المللى ازآنجا كه اعلامیه جهانى حقوق بشر فاقد تدابیر اجرایى و ضمانت اجرا بود،كمیسیون حقوق بشر بلافاصله پس از تنظیم و انتشار آن مصمّم شد در اینزمینه، میثاق هایى كه براى دولت هاى امضاكننده از جهت حقوق ملّى و بینالمللى الزام آور باشد به تصویب رساند. از این رو، در ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ دومیثاق با عناوین «میثاق حقوق مدنى» و «میثاق حقوق اقتصادى، اجتماعى وفرهنگى» به تصویب مجمع عمومى رسید. علاوه بر مفاد دو میثاق مزبور، تماماصول و ضوابطى كه در اعلامیه جهانى آمده است، لازم الاجرا دانسته شد. ایندو میثاق، مفاد اعلامیه حقوق بشر را با دقّت و وضوح بیش ترى مورد تحلیلقرار داده و در برخى موارد نیز تغییرات كلى در آن به عمل آورده اند. رعایتحقوق مندرج در میثاق ها براى دولت ها یك تكلیف وقاعده حقوقى۱۱است، درصورتىكه اعلامیه جهانى آن رایك تكلیف اخلاقىومعنوى تلقى مى كند. حقوق آوارگان جنگى موادّكنوانسیون و سایر اسناد بین المللى شامل افراد بسیارى كه به دلیل اغتشاشاتداخلى یا تجاوز كشور خارجى و نیز به دلیل عدم تامین جانى، مالى و حیثیتىبه كشورهاى همسایه خود پناهنده مى شوند نمى گردد. سوالى كه ممكن است مطرحشود این است كه پس چه كسانى یا نهادهایى مسوولیت كمك رسانى به اینپناهندگان و ستمدیدگان را دارند؟ در این مورد باید گفت:اولاً نهادهاى سازمان ملل و خیریه جهانى احساس مسوولیت بیش ترى نسبت بهكمك رساندن به پناهندگان دارند و نیز جهت گیرى افكار جهانى، كمك رسانى بهتمام كسانى است كه به هر دلیلى از سرزمین اصلى خودشان رانده یا فرارى شدهباشند. ثانیاً، بررسى اعلامیه حقوق بشر اسلامى مصر و همچنین باورها و ارزشهاى اسلامى دینى، این نكته را روشن مى سازد كه هر مظلومى كه خواهان همكارىو پناه جویى باشد، هر فرد مسلمانى، به ویژه دولت اسلامى، موظف به پناه دهىو همكارى با اوست. همان گونه كه پیش تر اشاره شد، در ماده ۱۲حقوق بشر اسلامى آمده است كه: «هر انسانى بر طبق شریعت، حق انتقال وانتخاب مكان براى اقامت در داخل یا خارج از كشور را دارد و در صورت تحتظلم قرار گرفتن مى تواند به كشور دیگرى پناهنده شود و بر آن كشور پناهدهنده واجب است كه با او مدارا كند تا این كه پناهگاهى برایش فراهمشود...» مفاد این مادّه هم نسبت به دین و مذهب پناهندگان و هم نسبت به علتپناهندگى عام و فراگیر است; چرا كه واژه «هر انسانى» هم مسلمان و هم غیرمسلمان را در برمى گیرد و نیز عبارت «تحت ظلم قرار گرفتن» اشاره به اینمطلب دارد كه ظلم مى تواند از ناحیه هر كس یا هر گروه و به هر شكلى باشد. درشریعت اسلام نیز، از همان آغاز، پناه دادن به مظلومان به عنوان یك وظیفهالهى و دینى و بالطبع به صورت یك قاعده حقوقى مطرح بوده تاآنجا كه بىتوجهى به مظلومان و پناهندگان نشانه ضعف ایمان افراد مسلمان تلقى شده است.پیامبر اكرم(صلى الله علیه وآله)مى فرمایند: «مَن سَمِعَ رَجُلاً یُنادىیا للمسلمین فَلَم یجبهُ فلیسَ بِمُسلم.»۱۳ در این روایت، پناهندگان وآوارگان از بارزترین مصادیق مظلومان هستند و بالطبع بر مسلمانان و به ویژهبر دولت اسلامى است كه به آن ها پناه داده و همه امكانات خویش را براى رفعظلم از آنان، به كار بندند. بر كشورهاى اسلامى است كه براىجهانى كردن مفاد اعلامیه اسلامى، آن هم در قالب قاعده حقوقى، پاى بندىعملى خود را نسبت به آن، نشان دهند تا به تدریج جایگاه حقوقى خود را درنظام بین المللى باز كند. در شریعت اسلام، مسوولیت پناه دادنبه مظلومان تنها یك وظیفه اخلاقى براى دولت اسلامى به شمار نیامده، بلكهاز حقوق عمومى مسلمانان و از این فراتر، از تكالیف آنان به شمار مى آید. هرچندبه حقوق پناهندگان در اسناد بین المللى و منابع اسلامى از منظر حقوقى ونظرى پرداخته شده است، اما متاسفانه از جهت عملى تاكنون پذیرش پناهنده، بهصورت یك عرف بین المللى جا نیافتاده است. بیش تر كشورها براساس منافع ملىو قانون داخلى خود با پناهندگان برخورد مى كنند; براى مثال، كشورهاىاروپایى مقررات سختى براى پذیرش پناهنده دارند كه برخوردارى ازآن شرایطبراى هركس میسّرنیست. اصل بازنگرداندن پناهندگان یكىاز مهم ترین حقوق پناهندگان كه مورد تاكید فراوان قرار گرفته، اصلبازنگرداندن پناهندگان به كشورى است كه به دلایل گوناگون از آن كشور راندهو یا ناگزیر به ترك آن شده اند. این اصل همواره مورد حمایت جدّى سازمانملل و سایر نهادهاى مربوط قرار گرفته است. بند اول ماده ۳۳ كنوانسیون ۱۹۵۱ژنو مى گوید: «هیچ یك از دول متعاهد به هیچ نحو پناهنده اى را به سرزمینهایى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد و... زندگى یا آزادى او در معرضتهدید واقع شود تبعید نخواهد كرد یا باز نخواهد گردانید.» كنوانسیونملل متحد علیه شكنجه و رفتارهاى موهن و غیرانسانى، چنین دستور مى دهد كه:«هیچ دولت عضو كنوانسیون، شخص را به كشور دیگرى كه شواهد جدّى مبنى بروجود شكنجه و خطر نسبت به جان افراد در آن وجود دارد، بازگشت نخواهد داد.»در قطعنامه ها و اعلامیه هاى مختلف بین المللى، منطقه اى و كشورى نیز ایناصل مورد تاكید قرارگرفته است. آیین نامه پناهندگان درایران: طبق مصوّبه هیات وزیران در ۲۵/۹/۱۳۴۲ بنابه پیشنهاد وزیر كشور وقتایران، مواد چندگانه راجع به پناهندگان در ایران به تصویب رسیده كه درمادّه دوازدهم آن آمده: «پناهنده را نمى توان اجباراً به كشورى كه در آنجاجان یا آزادى اش به علل سیاسى، نژادى، مذهبى یا تعلق به گروه هاى اجتماعىدر معرض خطر است، اعزام نمود.»۱۵ این اصل بین المللى موردتاكید، استثنایى هم دارد كه در بند دوم ماده ۳۳ كنوانسیون ۱۹۵۱ آمده است:«اما پناهنده اى كه طبق دلایل كافى و موجّه، وجودش براى امنیت كشورپذیرنده خطرناك بوده و یا مرتكب جرم مهمى شده باشد، از امتیاز این مادّهبرخوردار نخواهد بود.»۱۶ بنابراین، تا زمانى كه شرایط مساعدبراى بازگشت پناهندگان به كشورشان فراهم نشده باشد، بازگرداندن آنان، برخلاف اعلامیه وقطعنامه هاى مختلف راجع به پناهندگان خواهدبود. وظایف پناهندگان نسبت به دولت میزبان باهمه تاكیدى كه نسبت به لزوم پذیرش پناهندگان و رعایت حقوق آنان شده است،هیچ گاه پذیرش پناهنده از طرف دولت ها و جامعه بشرى بى قید و شرط نبودهاست، بلكه پناهندگان در كنار برخوردارى از امنیت اجتماعى، وظیفه دارندمقرراتى را به نفع دولت میزبان مراعات كنند. مادّه ۲ كنوانسیون ۱۹۵۱ ژنومقرر مى داردكه هرپناهنده دركشورى كه زندگى مى كند داراى وظایفى است كه بهموجب آن، ملزم به رعایت قوانین و مقررات آن كشور و اقداماتى كه براى حفظنظم عمومى انجام مى دهد، مى باشد. در ماده ۲۶ كنوانسیونمزبور آمده است: پناهنده در ارتباط با رفتوآمد باید مقررات عمومى را كهنسبت به خارجیان اعمال مى شود، رعایت كند. مادّه ۳۲ نیز مى گوید:پناهندگان مكلف به رعایت نظم عمومى و امنیّت ملّى هستند و در صورت نقض آن،دولت پذیرنده مى تواند آنان را اخراج كند.۱۷ بنابراین، هرحقى ملازم با یك سلسله تكالیف و وظایف است. همچنان كه پناهنده حقوقى نسبتبه دولت پذیرنده دارد، مكلف است مقررات و قوانینى را كه در خصوص پناهندگانوضع مى شود، رعایت كند. مهم ترین این مقررات، محدودیت هایى است كه كشورمیزبان براى حفظ امنیت ملّى و نظم عمومى جامعه، در خصوص رفتوآمد پناهندگانوضع مى كند. وضع این گونه مقررات محدودكننده حق دولت پذیرنده است وپناهندگان ملزم به رعایت آن هستند. نتیجه نوعدوستى و همكارى با هم نوعان از زمانى كه زندگى اجتماعى در جامعه بشرى شكلگرفته، وجود داشته و مساله پناهنده ـ یا در اصطلاح قدیم، غریبه ـ ازدیرباز در جوامع انسانى مطرح بوده است. در عصر حاضر كه زندگى اجتماعى وارتباط بین افراد جوامع مختلف توسعه چشمگیرى پیدا كرده، اندیشه حمایت وهمكارى با هم نوعان در نظام حقوق جهانى اهمیّت بسیارى یافته است. تجلّى وظهور این اندیشه در قالب وضعِ مقررات حقوقى در دفاع و همكارى از پناهندگانو مهاجران كشورهاى مختلف نمایان است; سازمان ملل و مجامع كشورهاى مختلفقطعنامه ها، میثاق ها و اعلامیه هاى متعددى را در دفاع از حقوق پناهندگانتصویب كرده اند كه مورد پذیرش بسیارى از كشورهاى جهان قرار گرفته است.افرادى كه به دلایلى از سرزمین خود رانده یا مجبور به ترك آن مى شوند، دراندیشه جهانى و نظام حقوق بین المللى از مزایا و حقوقى برخوردارند.بنابراین، از جهت نظرى و حقوقى مشكل آوارگان مورد توجه جامعه بین المللقرار گرفته است، اما حقوق و مقررات پناهندگى به دلیل نداشتن پشتوانهاجرایى، از جهت عملى و اجرایى با مشكلات جدّى روبه رو است; به گونه اى كهكشورها با توجه به مصالح و منافع ملّى خود با پناهندگان برخورد نموده وگاهى مسائل حقوقى تحت الشعاع مسائل سیاسى قرار مى گیرد. از این رو،پناهندگان در بیش تر كشورها با سختى ها و دشوارى هاى متعددى مواجه هستند. برچسبها:
نویسنده : دكتر حسین مهرپور ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 مقرر می دارد: نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. براساس این ماده, دختری كه به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارجاست, از نظر نكاح نمیتواند مستقلاً اقدام كند, در عین حالی كه دیگر تحتولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضایت و اراده او واقع نمیشود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نكاحتحصیل كند. لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باكره در ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاكید قرار گرفته بود. ماده 1043 سابق مقرر می داشت: نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست... یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار دادهو طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در موردنكاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال 1361 چونقانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال دیگر به عنواناماره رشد شناخته نمی شد و ماده 1209 نیز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال درماده 1043 به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شكل درآمد: نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست... در اصلاحیه سال 1370 نیز همین حكم باقی ماند, فقط عبارت: دختری كه هنوزشوهر نكرده به : دختر باكره تبدیل شد كه وجه آن را بعداً خواهیم گفت. الف_ مبنای فقهی حكم ماده 1043 در فقه دختری كه به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیكی ازجلو با او بكارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازهپدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری كه هنوز باكره است, هر چند به سنبلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولیدر ازدواج او وجود دارد كه ذیلاً به آنها اشاره می كنیم: 1_ دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باكره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد. 2_ پدر و جد پدری, ولایتی بر باكره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نكاح نماید. 3_ تشریك در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نكاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, باید اجازه ولی را بگیرد. 4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نكاج دائم اجازه ولی لازم است. 5_ عكس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نكاح منقطع, اجازه ولی لازم است. در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالكی و حنبلی معتقدند كه ولی بر دخترباكره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خوددختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفتهمی شود یعنی كسی كه می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد.ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و كبیر و كبیره را در صورت جنون و كبیربالغه عاقله را در صورتی كه باكره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج كند. ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باكره رشیده ساقط می داند و می گوید دخترخود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هیچ كس حق اعتراض بر اوندارد نگر اینكه به غیر كفو یا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در اینصورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد. معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را درنكاح دختر باكره رشید, قائلند كه از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در كتابنهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را بهعده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد. از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چونشیخ طوسی در كتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلیدر كتاب تذكره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق كركی و صاحب جواهر براین نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حملبر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند. قول چهارم را شیخ طوسی در كتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرایع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نیست. قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در كتابكافی اختیار كرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورتاحتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان كرده اند. به نظر می رسد قول دوم كه دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل وولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمی داند, با اصول,سازگار تر و به صواب نزدیكتر است, زیرا كسی كه به سن بلوغ و رشد رسیده ازتحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هرگونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی نداردكسی كه در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدینجهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم واجازه ولی را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهیم. چنانكه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی همكه اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیانكرده اند, با این كه از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلالدختر بوده است. علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است كه از ائمه علیهمالسلام, وارد شده و مشعر بر این است كه دختر باكره نباید بدون اذن پدرشازدواج كند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختررا اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت: اولا روایات معارض هم داریم كه به صراحت می گویند: دختر بالغه باكره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج كند. از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام كه فرمود: لاباس بتزویج الكر اذارضیت بغیر اذن ابیها. یعنی: ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد. ثانیاً همانطور كه قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است كه بسیارپسندیده و مطلوب است كه دختر از نظر پدر خود متابعت كند و خودرای و توجهنكردن به نظر پدر مكروه و ناپسند است و حتی ممكن است حرام باشد, چنان كهاز كلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی چنین مستفاد میشود كه بر دختر وجوب تكلیفی است كه از نظر پدر متابعت كند, ولی اینكه نظرپدر شرط صحت عقد نكاح باشد, دلیل محكمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالك دراین خصوص می گوید: ممكن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و اینامر موجب بطلان عقد نكاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فسادنمی كند. به علاوه چنانكه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینكه در صورت ممانعت ولیازدواج دختر با كفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتیبرای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند. تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریك در ولایت به هر حال ماده 1043 قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نمودهو اجازه پدر یا جد پدری را در نكاح دختر باكره لازم دانسته است. دختری كه اجازه پدر یا جد پدر را برای نكاح لازم دارد, دختری است كه باكرهاست یعنی هنوز ازدواج نكرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگردختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیكی صورت نگرفته و به علتی از شوهرخود جدا شده و باز می خواهد ازدواج كند, چون باكره است, برای ازدواج دومنیز احتیاج به اجازه پدر دارد. همچنین دختری كه در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بكارتش زایل شده در حكم باكره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد. ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت: نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاكسن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسیده باشدبه : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد. در اصلاحیه سال 1370 عبارت دختری كه هنوز شوهر نكرده به دختر باكره تبدیلشد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می كرد كه اگر دختری شوهر كرده باشدو قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر كردن بر او صدق می كند برایازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی كه در این صورت هم اجازهپدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باكره ذكرشد. اگ بكارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازهولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باكره كه مبنای لزوم كسب اجازه پدر بود,وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیكی ناشی از نكاحصحیح, موجب سلب عنوان باكره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و درغیراین صورت باز هم دختر در حكم باكره است و باید برای نكاح از ولی خوداجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاكم نیز اختلاف نظر بود. شعب دادكاه مدنی خاص و دیوانعالی كشور آرای مختلفی صادر كردند. در دو موردمشابه, دختر و پسری كه بدون اجازه پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشوییهم انجام دادند, در اثر شكایت پدر, دادگاه حكم به بطلان نكاح داده بود.دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یكدیگر درآمدند و باز پدر بهدادگاه شكایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یك شعبه دادگاهعقد دوم را به لحاظ این كه دختر هنگام عقد باكره نبوده است و دیگر اجازهپدر را لازم نداشته است صحیح اعلام كرده, در حالی كه شعبه دیگر عقد دوم رانیز به لحاظ این كه زوال بكارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیحانجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی كشور مطرحشد و هیات عمومی در تاریخ 29/1/1363 رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویهصادر كرد: با توجه به نظر اكثر فقها و به ویژه نظر مبارك حضرت امام (مدظله العالی)در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری كه در پروندهمنعكس است, و همچنین با عنایت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنی, عقد دوماز نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیتدخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً(مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبهنهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقددوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاكمدر موارد مشابه به لازم الاتباع است. با توجه بع حكمتی كه در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باكره وحود داردكه یك مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بكارتموضوعیت ندارد, و دختری كه ازدواج كرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهرداشته است ولی هنوز دخول كامل انجام نشده و اصطلاحاً باكره است, اگر ازشوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاًبه عقد نكاح نماید. ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد: ... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند,اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه میخواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شدهاست, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت بهثبت ازدواج اقدام نماید. در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با كسی كه كفو او است منع كندولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواجنماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند واتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود. در مورد كفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفتهاند اگر دختر مایل باشد با كسی كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند وپدر یا جد پدری مخالفت كند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد باكسی كه كفو او نیست ازدواج كند و پدر او را منع كند, این عمل او عضل محسوبنشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود. در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را بهمسلمانان بودن معنی كرده اند و در این كه آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی اودر انفاق نیز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است یا خیر, بین فقهااختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاحو مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمی دانند. ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مكروه شمرده شده است. روایت معروفی از پیامبر اكر (ص) وارد شده است كه فرمود: مومن كفو مون است. فقها معمولاً اشاره می كنند كه سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی براین است كه در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسبو شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد. محقق صاحب شرایع می گوید: ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغلپایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشكالی ندارد. و تصریح می كند: اگر مرد مومنی كه قادر به انفاق باشد از دختر كسی خواستگاری كرد هرچندنسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناهكرده است. سیره عملی هم كه از پیامبر اكر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دخترزیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید اینمعنی است كه كفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امكانانفاق است نه بیش از آن. بنابراین بسیار نادر است كه دختری بخواهد با پسری ازدواج كند و پدر بهلحاظ كفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد كهحتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل,سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نمایدتا به عنوان كفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید. در صورتی كه دختر كسی را كه كفو است برای ازدواج اختیار كند و ولی با اومخالفت كند و فرد دیگری را كه كفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظردختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود. با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نكاح خاصیت واثری ندارد و نهایت امر این است كه باید كسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسنو یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نكاح دختر نیست. ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی فقها به بیان حكم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اكتفا كرده و تصریح كرده اندكه در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در اینخصوص كه این موضوع باید نزد حاكم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نكاح رابدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلكه ظاهر, این است كه به نظر آنان,نیازی به مراجعه به حاكم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواندعقد نكاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نكاح باشد, می تواند بهدادگاه مراجعه كند و درخواست خود را مطرح نماید. ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت: هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند. دختر میتواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد به او شوهر كند و شرایط نكتح و مهریكه بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه كند و توسط دفترمزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز ازتاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نكاح راواقع سازد, ممكن است اطلاع مزبوربه وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاعمزبور مسلم باشد. قانون مدنی لزوم مراجعه به دادكاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در موردموجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نكرده بود و ظاهراً باتاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختربا كفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقطبرای این كه ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود كهپدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدریا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود میتوانست عقد ازدواج را ثبت كند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیصموجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نكرده بود و ظاهراً تشخیص این امرنیز ماند سایر شرایط صحت نكاح با سردفتر كه مسئول انجام ازدواج و ثبت آناست بود. طبعاً عقدی كه واقع می شد اگر به لحاظ كفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدرقرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاءبطلان آن اعلام شود. با همه انتقادی كه از این ماده می شد كه سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواندمشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاهگذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفینازدواج نیز, انسب بود و مشكلی را هم ایجاد نمی كرد. به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاكم و نتیجتاًاقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی كشورهایاسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانونخانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدررا لازم می دانند. به هر حال در اصلاحیه سال 1361,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر,در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده 1043به این صورت درآمد. ... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه كند, دخترمی تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او شوهر كند و شرایط نكاح ومهری كه بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسطدادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روزاز تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادكاه مزبور می تواند اجازهنكاح را صادر نماید... طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاصمراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نكاح بهولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدریپاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازهعقد نكاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نكاح راواقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجهتشخیص داده می شد, اجازه نكاح صادر نمی كرد و طبعاً دختر نمی توانستازدواج نماید. از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیهاستنباط می شد كه اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نكندو اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نكاح كند, و چنانچهتخلف نماید, نه تنها ثبت نكاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود,تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلكه عقد نكاح ماهیتاً نیز اشكال داردمگر این كه پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نكاح دختر متوقفبه اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نكاح بدون اذن پدر را بارسیدگی دادگاه و اجازه او امكان پذری ساخته است. هنگامی كه اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویبرسید و ماده 1043 به همان شكل اصلاحی سال 1361 تصویب شد, شورای نگهبانلزوم مراجعه دختر به دادكاه و اخذ اجازه برای نكاح در صورت ممانعت پدر راخلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوصاعلام كرد: الزام دختر به مراجعه به دادكاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است... بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی كه قبلاً نقل كردیم بدین صورت درآمد: ... وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند, اجازهاو ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد بااو ازدواج نماید و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده, پس ازاخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواجاقدام نماید. در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرفامتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعهبه دادگاه ازدواج كند, نمی توان بدین جهت نكاح او را بطال دانست, مگر اینكه عدم كفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موكول به طیاین تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است كه اگر ازدواجی بدوناجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاعدادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قیدنشده و صرفاً مقرر شده است كه دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و بامعرفی كامل مرد مورد نظر و شرایط نكاح و مهر از دادگاه كسب اجازه كند تابتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه كه صلاح و مقتضیبداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می كند. د _ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370: در صورتی كه پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادت غیر ممكن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می توانداقدام به ازدواج نماید. تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد. حكم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت ولیبا توجه به قطعی بودن این حكم در فقه استظهار می شد كه از نظر قانون مدنینیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آنها ساقط است و دختر میتواند مستقلاً ازدواج نماید. ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی رابیان كرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر میداشت: در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جدپدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود. هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی این بود كه سقوط اجازهولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ایاز این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شدهبه جای آن حكم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اكنون با این اصلاحیهاین شبهه پیش می آید كه در صورت محجور بودن ولی, ممكن است اجازه قیم اوبرای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی كه از لحاظ فقهی, اجماعی است كه درصورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حكماین مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود. به هر حال قدر مسلم , این است كه فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است وچنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یاغایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل استو اجازه شخص دیگر را لامز ندارد. تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوطبهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاهمزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابتنماید. تكلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است كه بردوش دختر گذاشته شده است اگرمسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد, هم منظور عملی می گردید وهم مشكل خانواده ها كمتر بود. هـ _ ضمانت اجرای نكاح دختر بدون اذن ولی چنانچه دختر رشیده باكره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونییعنی مراجعه به دادكاه مدنی خاص و كسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعتولی, اقدام بهازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟ در صورتی كه بعد از ازدواج, پدر دختر به نكاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است. ولی اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً كسانی كه اجازه پدر را در نكاح لازم میدانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها كمتر كسیصراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است. در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب كتاب الكافی فی الفقه می گوید: اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد كرد با سنت مخالفت كرده و عقد متوقف است بر اذن آنها. ابن زهره نیز در غنیه می گوید: اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نكردند, عقد منفسخ است. شیخ مفید نیز در كتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید. ولی بسیاری از فقها عقد نكاح را صحیح اعلام كرده اند, مثلاً علامه حلی دركتاب تذكره به صراحت می گوید: چنین نكاحی صحیح است و به گونه ای سخن میگوید كه گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نكاح است. عبارت علامه چنین است: اذا نكحت المراه الكامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النكاح فاسد... یعنی: اگر زن كامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیراز ولی وكالت در امر نكاح داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اندفاسد است. شیخ طوسی نیز در كتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوعدر دادگاه مطرح شد, حاكم دادگاه نمی تواند به لحاظ این كه عقد بدون اذنولی انجام شده حكم به جدایی زن و مرد بدهد. محقق صاحب شرایع , صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ ومعتبر نیز ه لحاظ این كه اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحتعقد هستند. در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین كه اختیاط را در گرفتن اذنپدر ازدواج دختر باكره رشیده می دانند, ولی می گویند اگر دختر, بدون اذنپدر, ازدواج كرده نكاح او صحیح است. و به هر حال , جمعی از فقها نیز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حكمبه احتیاط كرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر باطلاق از یكدیگر جدا شوند. استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده 1043 قانون مدنی در اینمورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند كه نكاح دختربدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند. در عین حال برخی می گویند حكم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر,در واقع جنبه تكلیفی دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمی گردد وبلكه تخلفانضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری كه چنین ازدواجی را ثبت كندمجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد. برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند, چنانكه شعبه اولدادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده كلاسه 58/20 درخواستپدری را به فسخ عقد نكاح دخترش به لحاظ عدم كسب اجازه او, مردود اعلامنموده و حكم به صحت نكاح عقد داده است كه قسمتی از رای مزبور, ذیلاً نقلمی شود: بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش, بدونرضایت وی ازدواج كرده و اغفال شده است, باید توجه داشت اولاً كه موجباتعقدنامه چند چیز است كه مورد ادعا از مصادیق هیچ یك از آنها نیست و این كهمراجع عالیقد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند, اولاًشرط صحت عقد نمی باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقی دارد كهاحترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یك از كسانی كه حتی اجازه پدر راشرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشیده ای را كه بدون اجازه پدرشبه عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی و زندگی با یكدیگربرای شخص ثالثی جایز نمی دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید...را نمی توان باطل دانست بلكه ازدواج آنان صحیح است و این كه اداره ثبت,سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستوراداری است, به عنوان این كه به بخشنامه توجه نشده است... تا انجا كه به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی كمیسون قوانین مدنیاداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یكی از دادگاهها, عدم بطلانازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تا كنون این نظر اعلام نشده است. نتیجه از مجموعه بحثهایی كه به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایاتوارده می توان نتیجه گرفت كه اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد بهگونه ای كه بتواند در امور مالی خود تصرف كند, در امر نكاح نیز مستقل استو پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیستهر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان,مكروهو ناپسند است. با این كه بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند كه پدر یا جد پدریبر دختر باكرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید,بسیاری از روایات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نكاح می نمایند.از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اكر (ص) اشاره كرد, كهپیغمبر اراده دختر را در امر نكاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاكی است: دختری خدمت پیامبر اكرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرشدرآورده, تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه)پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها), دختر گفت:آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ كردم و خواستم بدینوسیله زنهابدانند كه اختیارشان در دست پدرانشان نیست. روایت دیگر از ابن عباس نقل شده كه: دختر باكره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج كسیدرآورده در حالی كه به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمودمخیری عمل پدرت را قبول كنی یا قبول نكنی. در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود كهدلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روایتصحیحه ای است كه فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه ازامام باقر علیه السلام نقل كردند كه به روایت صحیح فضلا معروف است, طبقاین روایت امام فرمود: زنی كه صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می تواند بدون ولی ازدواج كند. و نیز امام صادق (ع) فرمود: هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر كسی كه خواست ازدواج كند و اگر خواست,این امر را به ولی خود واگذار می كند. ونیز از امام باقر(ع) روایت شده كه فرمود: هرگاه زن, صاحب اختیار خود باشد به گونه كه بتواند خرید و فروش كند و بندهآزاد كند و شهادت دهد و از مال خود به هر كس می خواهد ببخشد, نظرش در موردنكاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج كند. قبلاً دیدیم كه بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امرنكاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باكره باشد, ساقط دختر را در این امرمستقل می دانند و روایات وارده در این باب كه ظهور درولایت پدر یا لزوماذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع, بیان یك امرتكلیف شخصی به حساب می آورند كه شاید با توع تربیت و فرهنگ حاكم بر دخترانو دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی كاملاً قابل توجیه باشد و باتغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینهارائه كرد. و اما نظر رایج بین فقهای معاصر كه نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نكاحمی دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ كرده, ملاك و مبنای معتبریندارد, جز رعایت احتیاط, كه بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجاهپدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب. البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است كه اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیهكردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق كه با استناد به دسته ای از روایاتمعتقد است دختر باكره رشیده در امر نكاح, تحت ولایت پدر است و پدر میتواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر كس می خواهد دراورد. درپایان بحث خود در این زمینه می گوید: به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت. و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی كه شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می كند سرانجام می گوید: پس از همه این بحثها, در یك چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می كند كه در عقدنكاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شك و شبهه و بالاتفاقعقد, صحیح باشد. طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاكید می كنیم ولی معتقدیم, اگردختر بالغی كع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیرمالی خود می داند, بدون كسب اجازه پدر با پسری ازدواج كرد و پدر هم عقدراتنفیذ نكرد, نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمیتواند, عقد نكاح را از این جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنكه شرط داشتناجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی كه بیان كردیم, مبنا وملاك صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است. اگر پدر, به عنوان این كه ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواستابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثباتكند و به تعبیر فقهی باید ثابت كند كهازدواج دختر با غیر كفو صورت گرفتهاست و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نكاح دختر ولایت دارد,اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد,زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او كه مفروض مورد بحثاست ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست. برچسبها: |
|