ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 مقرر می دارد:

نكاح دختر باكره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.

براساس این ماده, دختری كه به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارجاست, از نظر نكاح نمیتواند مستقلاً اقدام كند, در عین حالی كه دیگر تحتولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نكاح بدون رضایت و اراده او واقع نمیشود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نكاحتحصیل كند.

لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باكره در ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاكید قرار گرفته بود.

ماده 1043 سابق مقرر می داشت:

نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...

یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد كه قانون آن را اماره رشد قرار دادهو طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در موردنكاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال 1361 چونقانونگذار مبنا و ملاك را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال دیگر به عنواناماره رشد شناخته نمی شد و ماده 1209 نیز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال درماده 1043 به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شكل درآمد:

نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...

در اصلاحیه سال 1370 نیز همین حكم باقی ماند, فقط عبارت: دختری كه هنوزشوهر نكرده به : دختر باكره تبدیل شد كه وجه آن را بعداً خواهیم گفت.

الف_ مبنای فقهی حكم ماده 1043

در فقه دختری كه به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیكی ازجلو با او بكارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازهپدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری كه هنوز باكره است, هر چند به سنبلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج كند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولیدر ازدواج او وجود دارد كه ذیلاً به آنها اشاره می كنیم:

1_ دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باكره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.

2_ پدر و جد پدری, ولایتی بر باكره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نكاح نماید.

3_ تشریك در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نكاح, به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج كند, باید اجازه ولی را بگیرد.

4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نكاج دائم اجازه ولی لازم است.

5_ عكس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نكاح منقطع, اجازه ولی لازم است.

در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالكی و حنبلی معتقدند كه ولی بر دخترباكره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خوددختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفتهمی شود یعنی كسی كه می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد.ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و كبیر و كبیره را در صورت جنون و كبیربالغه عاقله را در صورتی كه باكره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج كند.

ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باكره رشیده ساقط می داند و می گوید دخترخود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج كند و هیچ كس حق اعتراض بر اوندارد نگر اینكه به غیر كفو یا كمتر از مهر المثل ازدواج كند كه در اینصورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.

معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را درنكاح دختر باكره رشید, قائلند كه از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در كتابنهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را بهعده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد.

از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چونشیخ طوسی در كتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلیدر كتاب تذكره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق كركی و صاحب جواهر براین نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم كسب نظر پدر در امر ازدواج را حملبر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند.

قول چهارم را شیخ طوسی در كتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم كه محقق آن را در شرایع نقل كرده, گوسنده آن معلوم نیست.

قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در كتابكافی اختیار كرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورتاحتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان كرده اند.

به نظر می رسد قول دوم كه دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل وولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نكاح نمی داند, با اصول,سازگار تر و به صواب نزدیكتر است, زیرا كسی كه به سن بلوغ و رشد رسیده ازتحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هرگونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی نداردكسی كه در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدینجهت كه هنوز باكره است و شوره نكرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم واجازه ولی را در صحت عقد نكاح شرط قرار دهیم.

چنانكه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی همكه اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیانكرده اند, با این كه از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلالدختر بوده است.

علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است كه از ائمه علیهمالسلام, وارد شده و مشعر بر این است كه دختر باكره نباید بدون اذن پدرشازدواج كند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختررا اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:

اولا روایات معارض هم داریم كه به صراحت می گویند:

دختر بالغه باكره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج كند.

از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام كه فرمود:

لاباس بتزویج الكر اذارضیت بغیر اذن ابیها.

یعنی:

ازدواج دختر باكره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.

ثانیاً همانطور كه قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است كه بسیارپسندیده و مطلوب است كه دختر از نظر پدر خود متابعت كند و خودرای و توجهنكردن به نظر پدر مكروه و ناپسند است و حتی ممكن است حرام باشد, چنان كهاز كلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در كتاب كافی چنین مستفاد میشود كه بر دختر وجوب تكلیفی است كه از نظر پدر متابعت كند, ولی اینكه نظرپدر شرط صحت عقد نكاح باشد, دلیل محكمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالك دراین خصوص می گوید:

ممكن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و اینامر موجب بطلان عقد نكاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فسادنمی كند.

به علاوه چنانكه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینكه در صورت ممانعت ولیازدواج دختر با كفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتیبرای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.

تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریك در ولایت

به هر حال ماده 1043 قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نمودهو اجازه پدر یا جد پدری را در نكاح دختر باكره لازم دانسته است.

دختری كه اجازه پدر یا جد پدر را برای نكاح لازم دارد, دختری است كه باكرهاست یعنی هنوز ازدواج نكرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگردختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیكی صورت نگرفته و به علتی از شوهرخود جدا شده و باز می خواهد ازدواج كند, چون باكره است, برای ازدواج دومنیز احتیاج به اجازه پدر دارد.

همچنین دختری كه در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بكارتش زایل شده در حكم باكره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.

ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:

نكاح دختری كه هنوز شوهر نكرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.

و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاكسن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسیده باشدبه : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.

در اصلاحیه سال 1370 عبارت دختری كه هنوز شوهر نكرده به دختر باكره تبدیلشد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می كرد كه اگر دختری شوهر كرده باشدو قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر كردن بر او صدق می كند برایازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی كه در این صورت هم اجازهپدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باكره ذكرشد.

اگ بكارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازهولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باكره كه مبنای لزوم كسب اجازه پدر بود,وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیكی ناشی از نكاحصحیح, موجب سلب عنوان باكره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و درغیراین صورت باز هم دختر در حكم باكره است و باید برای نكاح از ولی خوداجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاكم نیز اختلاف نظر بود.

شعب دادكاه مدنی خاص و دیوانعالی كشور آرای مختلفی صادر كردند. در دو موردمشابه, دختر و پسری كه بدون اجازه پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشوییهم انجام دادند, در اثر شكایت پدر, دادگاه حكم به بطلان نكاح داده بود.دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یكدیگر درآمدند و باز پدر بهدادگاه شكایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یك شعبه دادگاهعقد دوم را به لحاظ این كه دختر هنگام عقد باكره نبوده است و دیگر اجازهپدر را لازم نداشته است صحیح اعلام كرده, در حالی كه شعبه دیگر عقد دوم رانیز به لحاظ این كه زوال بكارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیحانجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی كشور مطرحشد و هیات عمومی در تاریخ 29/1/1363 رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویهصادر كرد:

با توجه به نظر اكثر فقها و به ویژه نظر مبارك حضرت امام (مدظله العالی)در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری كه در پروندهمنعكس است, و همچنین با عنایت به ملاك صدر ماده 1043 قانون مدنی, عقد دوماز نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیتدخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً(مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبهنهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقددوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاكمدر موارد مشابه به لازم الاتباع است.

با توجه بع حكمتی كه در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باكره وحود داردكه یك مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بكارتموضوعیت ندارد, و دختری كه ازدواج كرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهرداشته است ولی هنوز دخول كامل انجام نشده و اصطلاحاً باكره است, اگر ازشوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاًبه عقد نكاح نماید.

ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه

ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد:

... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند,اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه میخواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شدهاست, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت بهثبت ازدواج اقدام نماید.

در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با كسی كه كفو او است منع كندولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواجنماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند واتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود.

در مورد كفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفتهاند اگر دختر مایل باشد با كسی كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند وپدر یا جد پدری مخالفت كند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد باكسی كه كفو او نیست ازدواج كند و پدر او را منع كند, این عمل او عضل محسوبنشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود.

در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را بهمسلمانان بودن معنی كرده اند و در این كه آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی اودر انفاق نیز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است یا خیر, بین فقهااختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاحو مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمی دانند.

ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مكروه شمرده شده است.

روایت معروفی از پیامبر اكر (ص) وارد شده است كه فرمود: مومن كفو مون است.

فقها معمولاً اشاره می كنند كه سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی براین است كه در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسبو شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.

محقق صاحب شرایع می گوید:

ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغلپایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشكالی ندارد. و تصریح می كند:

اگر مرد مومنی كه قادر به انفاق باشد از دختر كسی خواستگاری كرد هرچندنسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناهكرده است.

سیره عملی هم كه از پیامبر اكر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دخترزیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید اینمعنی است كه كفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امكانانفاق است نه بیش از آن.

بنابراین بسیار نادر است كه دختری بخواهد با پسری ازدواج كند و پدر بهلحاظ كفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد كهحتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل,سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نمایدتا به عنوان كفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.

در صورتی كه دختر كسی را كه كفو است برای ازدواج اختیار كند و ولی با اومخالفت كند و فرد دیگری را كه كفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظردختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود.

با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نكاح خاصیت واثری ندارد و نهایت امر این است كه باید كسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسنو یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نكاح دختر نیست.

ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی

فقها به بیان حكم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اكتفا كرده و تصریح كرده اندكه در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در اینخصوص كه این موضوع باید نزد حاكم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نكاح رابدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلكه ظاهر, این است كه به نظر آنان,نیازی به مراجعه به حاكم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواندعقد نكاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نكاح باشد, می تواند بهدادگاه مراجعه كند و درخواست خود را مطرح نماید.

ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:

هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند. دختر میتواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد به او شوهر كند و شرایط نكتح و مهریكه بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه كند و توسط دفترمزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز ازتاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نكاح راواقع سازد, ممكن است اطلاع مزبوربه وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاعمزبور مسلم باشد.

قانون مدنی لزوم مراجعه به دادكاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در موردموجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نكرده بود و ظاهراً باتاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختربا كفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقطبرای این كه ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود كهپدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدریا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود میتوانست عقد ازدواج را ثبت كند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیصموجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نكرده بود و ظاهراً تشخیص این امرنیز ماند سایر شرایط صحت نكاح با سردفتر كه مسئول انجام ازدواج و ثبت آناست بود.

طبعاً عقدی كه واقع می شد اگر به لحاظ كفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدرقرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاءبطلان آن اعلام شود.

با همه انتقادی كه از این ماده می شد كه سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواندمشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاهگذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفینازدواج نیز, انسب بود و مشكلی را هم ایجاد نمی كرد.

به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاكم و نتیجتاًاقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی كشورهایاسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانونخانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدررا لازم می دانند.

به هر حال در اصلاحیه سال 1361,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر,در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده 1043به این صورت درآمد.

... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه كند, دخترمی تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد با او شوهر كند و شرایط نكاح ومهری كه بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسطدادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روزاز تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادكاه مزبور می تواند اجازهنكاح را صادر نماید...

طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاصمراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نكاح بهولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدریپاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازهعقد نكاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نكاح راواقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجهتشخیص داده می شد, اجازه نكاح صادر نمی كرد و طبعاً دختر نمی توانستازدواج نماید.

از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیهاستنباط می شد كه اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نكندو اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نكاح كند, و چنانچهتخلف نماید, نه تنها ثبت نكاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود,تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلكه عقد نكاح ماهیتاً نیز اشكال داردمگر این كه پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نكاح دختر متوقفبه اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نكاح بدون اذن پدر را بارسیدگی دادگاه و اجازه او امكان پذری ساخته است.

هنگامی كه اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویبرسید و ماده 1043 به همان شكل اصلاحی سال 1361 تصویب شد, شورای نگهبانلزوم مراجعه دختر به دادكاه و اخذ اجازه برای نكاح در صورت ممانعت پدر راخلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوصاعلام كرد:

الزام دختر به مراجعه به دادكاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است...

بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی كه قبلاً نقل كردیم بدین صورت درآمد:

... وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه كند, اجازهاو ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی كامل مردی كه می خواهد بااو ازدواج نماید و شرایط نكاح و مهری كه بین آنها قرار داده شده, پس ازاخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواجاقدام نماید.

در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرفامتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعهبه دادگاه ازدواج كند, نمی توان بدین جهت نكاح او را بطال دانست, مگر اینكه عدم كفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موكول به طیاین تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است كه اگر ازدواجی بدوناجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاعدادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قیدنشده و صرفاً مقرر شده است كه دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و بامعرفی كامل مرد مورد نظر و شرایط نكاح و مهر از دادگاه كسب اجازه كند تابتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه كه صلاح و مقتضیبداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می كند.

د _ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او

طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370:

در صورتی كه پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادت غیر ممكن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می توانداقدام به ازدواج نماید.

تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.

حكم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت ولیبا توجه به قطعی بودن این حكم در فقه استظهار می شد كه از نظر قانون مدنینیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آنها ساقط است و دختر میتواند مستقلاً ازدواج نماید.

ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی رابیان كرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر میداشت:

در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جدپدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود.

هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی این بود كه سقوط اجازهولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ایاز این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شدهبه جای آن حكم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اكنون با این اصلاحیهاین شبهه پیش می آید كه در صورت محجور بودن ولی, ممكن است اجازه قیم اوبرای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی كه از لحاظ فقهی, اجماعی است كه درصورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حكماین مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.

به هر حال قدر مسلم , این است كه فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است وچنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یاغایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل استو اجازه شخص دیگر را لامز ندارد.

تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوطبهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاهمزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابتنماید.

تكلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است كه بردوش دختر گذاشته شده است اگرمسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد, هم منظور عملی می گردید وهم مشكل خانواده ها كمتر بود.

هـ _ ضمانت اجرای نكاح دختر بدون اذن ولی

چنانچه دختر رشیده باكره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونییعنی مراجعه به دادكاه مدنی خاص و كسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعتولی, اقدام بهازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟

در صورتی كه بعد از ازدواج, پدر دختر به نكاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.

ولی اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً كسانی كه اجازه پدر را در نكاح لازم میدانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها كمتر كسیصراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.

در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب كتاب الكافی فی الفقه می گوید:

اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد كرد با سنت مخالفت كرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.

ابن زهره نیز در غنیه می گوید:

اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نكردند, عقد منفسخ است.

شیخ مفید نیز در كتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید.

ولی بسیاری از فقها عقد نكاح را صحیح اعلام كرده اند, مثلاً علامه حلی دركتاب تذكره به صراحت می گوید: چنین نكاحی صحیح است و به گونه ای سخن میگوید كه گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نكاح است.

عبارت علامه چنین است:

اذا نكحت المراه الكامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النكاح فاسد...

یعنی:

اگر زن كامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیراز ولی وكالت در امر نكاح داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اندفاسد است.

شیخ طوسی نیز در كتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوعدر دادگاه مطرح شد, حاكم دادگاه نمی تواند به لحاظ این كه عقد بدون اذنولی انجام شده حكم به جدایی زن و مرد بدهد.

محقق صاحب شرایع , صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ ومعتبر نیز ه لحاظ این كه اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحتعقد هستند.

در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین كه اختیاط را در گرفتن اذنپدر ازدواج دختر باكره رشیده می دانند, ولی می گویند اگر دختر, بدون اذنپدر, ازدواج كرده نكاح او صحیح است.

و به هر حال , جمعی از فقها نیز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حكمبه احتیاط كرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر باطلاق از یكدیگر جدا شوند.

استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده 1043 قانون مدنی در اینمورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند كه نكاح دختربدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.

در عین حال برخی می گویند حكم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر,در واقع جنبه تكلیفی دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمی گردد وبلكه تخلفانضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری كه چنین ازدواجی را ثبت كندمجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.

برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند, چنانكه شعبه اولدادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده كلاسه 58/20 درخواستپدری را به فسخ عقد نكاح دخترش به لحاظ عدم كسب اجازه او, مردود اعلامنموده و حكم به صحت نكاح عقد داده است كه قسمتی از رای مزبور, ذیلاً نقلمی شود:

بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش, بدونرضایت وی ازدواج كرده و اغفال شده است, باید توجه داشت اولاً كه موجباتعقدنامه چند چیز است كه مورد ادعا از مصادیق هیچ یك از آنها نیست و این كهمراجع عالیقد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند, اولاًشرط صحت عقد نمی باشد بلكه شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقی دارد كهاحترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یك از كسانی كه حتی اجازه پدر راشرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشیده ای را كه بدون اجازه پدرشبه عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی و زندگی با یكدیگربرای شخص ثالثی جایز نمی دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید...را نمی توان باطل دانست بلكه ازدواج آنان صحیح است و این كه اداره ثبت,سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستوراداری است, به عنوان این كه به بخشنامه توجه نشده است...

تا انجا كه به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی كمیسون قوانین مدنیاداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یكی از دادگاهها, عدم بطلانازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تا كنون این نظر اعلام نشده است.

نتیجه

از مجموعه بحثهایی كه به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایاتوارده می توان نتیجه گرفت كه اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد بهگونه ای كه بتواند در امور مالی خود تصرف كند, در امر نكاح نیز مستقل استو پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیستهر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان,مكروهو ناپسند است.

با این كه بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند كه پدر یا جد پدریبر دختر باكرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید,بسیاری از روایات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نكاح می نمایند.از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اكر (ص) اشاره كرد, كهپیغمبر اراده دختر را در امر نكاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاكی است:

دختری خدمت پیامبر اكرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرشدرآورده, تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه)پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها), دختر گفت:آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ كردم و خواستم بدینوسیله زنهابدانند كه اختیارشان در دست پدرانشان نیست.

روایت دیگر از ابن عباس نقل شده كه:

دختر باكره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج كسیدرآورده در حالی كه به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمودمخیری عمل پدرت را قبول كنی یا قبول نكنی.

در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود كهدلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روایتصحیحه ای است كه فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه ازامام باقر علیه السلام نقل كردند كه به روایت صحیح فضلا معروف است, طبقاین روایت امام فرمود:

زنی كه صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می تواند بدون ولی ازدواج كند.

و نیز امام صادق (ع) فرمود:

هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر كسی كه خواست ازدواج كند و اگر خواست,این امر را به ولی خود واگذار می كند.

ونیز از امام باقر(ع) روایت شده كه فرمود:

هرگاه زن, صاحب اختیار خود باشد به گونه كه بتواند خرید و فروش كند و بندهآزاد كند و شهادت دهد و از مال خود به هر كس می خواهد ببخشد, نظرش در موردنكاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج كند.

قبلاً دیدیم كه بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امرنكاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باكره باشد, ساقط دختر را در این امرمستقل می دانند و روایات وارده در این باب كه ظهور درولایت پدر یا لزوماذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع, بیان یك امرتكلیف شخصی به حساب می آورند كه شاید با توع تربیت و فرهنگ حاكم بر دخترانو دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی كاملاً قابل توجیه باشد و باتغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینهارائه كرد.

و اما نظر رایج بین فقهای معاصر كه نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نكاحمی دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ كرده, ملاك و مبنای معتبریندارد, جز رعایت احتیاط, كه بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجاهپدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.

البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است كه اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیهكردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق كه با استناد به دسته ای از روایاتمعتقد است دختر باكره رشیده در امر نكاح, تحت ولایت پدر است و پدر میتواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر كس می خواهد دراورد. درپایان بحث خود در این زمینه می گوید:

به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت.

و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی كه شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می كند سرانجام می گوید:

پس از همه این بحثها, در یك چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می كند كه در عقدنكاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شك و شبهه و بالاتفاقعقد, صحیح باشد.

طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاكید می كنیم ولی معتقدیم, اگردختر بالغی كع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیرمالی خود می داند, بدون كسب اجازه پدر با پسری ازدواج كرد و پدر هم عقدراتنفیذ نكرد, نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمیتواند, عقد نكاح را از این جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنكه شرط داشتناجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی كه بیان كردیم, مبنا وملاك صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.

اگر پدر, به عنوان این كه ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواستابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثباتكند و به تعبیر فقهی باید ثابت كند كهازدواج دختر با غیر كفو صورت گرفتهاست و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نكاح دختر ولایت دارد,اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد,زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او كه مفروض مورد بحثاست ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: